破产债权受偿顺序的整体主义解释 （下）

    当然不管是建立企业赔偿基金、政府基金或社会基金，都存在用其他人（其他企业、政府暨纳税人、基金会捐赠者）的财产承担责任企业侵权成本的风险。另外，如果以立法强推产品责任险无疑会增加企业成本，从而有可能会激励企业将成本转化为价格传递给终端的消费者，也挣不脱“消费者为责任企业买单”的问题。应当承认，这是在生产与消费的外部性显著增强的现代经济与社会条件下，以事先预防为目的的“基金式”社会化救济机制客观上面临的两难。如果没有完美的解决方案，两害相权取其轻，只能通过制度建设予以平衡和弥补。解决问题的关键是：一是要确定基金和保险费用的“度”，避免给企业增加过高负担而引发负激励，这就要求立法时充分征求企业、保险公司以及公众的意见，不能关门立法、强制行政。二是在实际操作过程中注意灵活的会计管理，激励与惩戒相容。可仿照交强险的做法，赔偿基金或产品责任保险费用按年度缴纳，事先设定标准，对于其间发生质量安全事故或有不良表现的企业，不同程度地增加其费用；反之则予以优惠直至特定年限的减免。三是要扩大资金来源，政府应当以出资、补贴、兜底补偿等方式减轻企业负担，这既是其作为公共事务管理者的权力，也是其作为社会公共利益当然代表者的职责。从长远看来，如果能解决基金资金投资管理、增值保值的问题，以及重塑慈善的公信力以激励更多社会捐赠，筹资问题不会也从来不是根本的障碍。这些有赖于“慈善事业法”、《基金会管理条例》及配套规定等相关法律法规的制定与完善。最后，可以考虑在特定情形下、在合理限度内追究高管责任。在生产和销售假冒、伪劣、有毒、有害等商品的大规模侵权案件中，受害人依据《民事诉讼法》只能以企业为被告，《刑法》对直接主管人员和其他直接责任人员个人处以的罚金并不用于民事赔偿。应当打通二者的区隔，以高管在责任企业因无力赔偿而破产时承担个人补充赔偿义务作为减轻基金和保险赔付压力、增加受害人获赔程度的方法。具体操作方案可仿照《证券法》第69条关于股份公司高管对于公司违反信息披露义务时应承担连带赔偿责任的规定。 

    最后，关于建筑工程款和劳动债权的清偿应承认两个前提：第一，以牺牲物保债权为代价、随意改变破产债权的清偿顺序不仅对解决这些问题的效果有限，反而会破坏已有的债权清偿秩序和预期而引发更大的风险；第二，二者的实际情况一般都比较复杂，例如建筑工程款常常涉及建筑工程承包、招投标等，劳动债权常常与国有企业（也包括集体企业、乡镇企业等）改革相交织。解决这些问题需要在一些技术性问题上妥善安排。例如对建筑工程领域的非法转包、分包，除“运动式执法”外，应效仿法院解决“老赖”（恶意不执行生效判决）的做法：联合工商、银行、税务、海关等部门联合处罚，凡有违法分包、转包记录的，应限制其一定期限内的招投标资格或施工资质。此外，应尽快推行以下两项制度：一是建立债权清偿基金。政府对上述问题往往习惯于强硬介入、严刑峻法，例如对欠薪的解决方案是在《刑法修正案（八）》中设置“恶意欠薪罪”，并由最高人民法院出台司法解释。如此固然可以从严打击黑心老板并有助于树立政府负责任的形象，但能否真正确保欠薪受害人的利益得到及时救济？现行法律法规针对欠薪的惩戒性规定已经不少，但这几年在工程建设领域的欠薪逃逸似乎越来越常见。立法规定企业必须在利润中提取一定比例形成工资保障基金，划归社保基金统一管理，当比单纯的严刑峻法更有利于保护劳动者的合法利益。二是追究企业高管责任。在众多企业破产案件中，企业财产损失殆尽、普通劳动者的劳动债权（即工资、经济补偿金、纳入个人账户的社会保险等）尚不能完全清偿，但企业高管的利益却毫无损伤。特别在以公司名义实施违法行为导致公司重大损失时，高管理应对职工第一顺序的债权承担清偿责任。《企业破产法》第113条规定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按该企业职工的平均工资计算”体现出对上述问题的重视，但并未在高管清偿责任上作出突破。既然《公司法》第150条规定了董事、高管的赔偿责任，不妨仿照第20条“股东对公司债务承担连带责任”的规定，由对于企业破产负有重大过错和个人责任、特别是以公司名义实施各种不当行为导致企业陷入破产境地的高管，在企业破产财产不能清偿第一顺序职工债权时，责令其承担补充清偿责任。[24] 

    结语 

    学术讨论的目的在于将相关问题的研究推向具体与深入。正是“超级优先受偿论”以小见大、抽丝剥茧的分析理路，使得并未引起多少学术关注的债权受偿顺序问题能够如此尖锐而系统地呈现，也使得本已随着三聚氰胺奶粉事件尘埃落定而淡出公共视野的受害人赔偿难题再次凸显，从解决实际问题的角度来说，承认动摇物保债权优先受偿的风险并接受社会化补偿乃是解决难题的出路，在侵权人面临破产、大规模侵权案件中受害人难以得到完全赔偿的情境下，对《企业破产法》规定的债权清偿顺序作出微调、通过权宜之计化解不确定的社会风险似乎更有吸引力。但理念决定制度变迁的走向，危机亦契机，大规模、根本性的制度变迁，往往受灾难性事件的促动，“人类文明的进展—历史一再证实—多是趁着由‘小得意’堆积成的‘大问题’爆发而来的‘契机’促成的”。[25]客观而言，三聚氰胺奶粉事件又一次暴露出特殊商业保险和社会保障机制在当下中国经济与社会改革中的重要性及缺失程度，这方面的改革一直江流有声但迈不出实质步伐，倘若能利用灾害孕育的机会在产品责任保险、赔偿基金、社会救助等诸问题上取得根本突破，不枉是一种迟到的公平与效率。 

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