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办理强制清算的中介机构是否有回避的要求

作者: 时间:2018-10-08 阅读次数:23 次 来自:新浪博客

  问题:我公司为已经解散的某公司小股东,现该公司的其他股东均已失联,我公司拟以股东身份对某公司提请清算,但因我公司从未掌控该公司的财务账册而无法自行清算,现希望由我公司的法律顾问代表我公司申请法院强制清算,请问我公司的法律顾问能否担任该清算的清算中介机构?

分析:

一、如果某公司破产,公司股东的法律顾问,甚至股东其他子企业的法律顾问原则上都不宜担任破产管理人。《破产法》第24条规定,与本案有利害关系的中介机构不得担任管理人。依破产法释义的理解,该规定的立法目的是指“这是破产管理人实行回避制度的体现,是为了保证破产程序能公正进行。这里讲的利害关系,包括一定范围的亲属关系和债权债务关系、雇佣关系、合伙关系等。”最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条对这里的利害关系做了更进一步的细化,“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:

   (一)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;

   (二)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;

   (三)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;

(四)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;

(五)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”虽然这里规定的是公司(即债务人)的法律顾问,而非股东的法律顾问不能担任管理人,但一般来说,股东的法律顾问,也可能会影响其破产管理中履职的中立性,鉴于回避本身就是一种对利益关系嫌疑的排除,瓜田李下不纳履,因此,回避一般应从宽认定,是故,除非有足够的证据证明,公司的破产程序基本与该股东的利益无关,且该法律顾问担任破产管理人对该公司的破产程序的推进具有相当的不可替代性,即只有例外的情况下,股东的法律顾问方可担任破产管理人。

二、强制清算程序中对破产清算程序的准用并不绝对适用于清算中介机构的选聘。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(以下简称纪要)第39条规定了破产清算程序在强制清算程序中的准用,“鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性,就公司法、公司法司法解释二,以及本会议纪要未予涉及的情形,如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书资料,清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和帐簿、文书,清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况,清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和帐簿、文书等资料,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明,股东未缴足出资、抽逃出资,以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等,可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。”这里并未规定清算组的选聘要参照破产程序中管理人的选聘。纪要第22条规定,“人民法院受理强制清算案件后,应当及时指定清算组成员。公司股东、董事、监事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的,人民法院可优先考虑指定上述人员组成清算组;上述人员不能、不愿进行清算,或者由其负责清算不利于清算依法进行的,人民法院可以指定《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成清算组;人民法院也可根据实际需要,指定公司股东、董事、监事、高级管理人员,与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组,或者担任清算组成员的,应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。”此条规定至少表达了这样两个意思,一是股东、高管等公司利益的代表属于清算组成员优先选择的对象,二是中介机构的选取应参照适用破产案件指定管理人的程序,也就是说,中立性和独立性不是强制清算的清算组成员的硬性要求,这是因为回避一般来说适用于多种利益冲突的中间主持人,避免在利益冲突中出现选边问题而损害其他当事人的利益,如法院审判人员的回避(涉及原告与被告的利益冲突)、如破产程序中管理人的回避(涉及不同债权人之间的利益冲突、涉及债权人与债务人之间的利益冲突),而强制清算基本上不存在这种冲突,即使有冲突,更多的可能是股东之间的利益冲突,总体而言,强制清算程序对债权人没有特别保护的必要,公司尚未出现资不抵债的情形,债权人的债权原则上都是应该能够得到清偿的,如果公司资不抵债,则公司应进入破产清算程序,因此,强制清算程序原则上只有股东的利益保护问题,是故,破产程序中的债权人与债权人之间的分配利益冲突、债权人与债务人(包括股东)的利益冲突在强制清算程序中并不是关注的重点,于是,清算成员的中立性就不应是强行要求,相反,清算组成员更应该是公司的利益相关人或其代表,特别是股东利益的代表。纪要第26条对清算组中发生利益冲突如何解决也进行了规定,该条从一个方面也说明清算组成员并不以保持中立为前提条件,“公司强制清算中的清算组因清算事务发生争议的,应当参照公司法第一百一十二条的规定,经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见,但不得参与投票;因利害关系人回避表决无法形成多数意见的,清算组可以请求人民法院作出决定。与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的,债权人或者清算组其他成员可以参照公司法第二十二条的规定,自决定作出之日起六十日内,请求人民法院予以撤销。”同样,纪要第34条也间接说明在强制清算程序中,中介机构也不以对债务人或者债务人的股东之独立性和中立性为前提条件,“公司强制清算转入破产清算后,原强制清算中的清算组由《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成或者参加的,除该中介机构或者个人存在与本案有利害关系等不宜担任管理人或者管理人成员的情形外,人民法院可根据企业破产法及其司法解释的规定,指定该中介机构或者个人作为破产案件的管理人,或者吸收该中介机构作为新成立的清算组管理人的成员。”

综上,公司股东的法律顾问是可以担任公司强制清算的清算中介机构,尤其是当该法律顾问在强制清算之前已经担任了公司自行清算的清算组成员时。 

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