别除权的界定

    别除权与破产程序中的其他权利相比，具有以下特征：

    1.别除权的基础是法定的特别权利

    别除权实质上是法定的特别债权在破产程序中得以优先受偿的权利。这种法定的特别权利即构成了别除权的基础，属于别除权的基础权利。一般来说，担保物权是别除权最主要的基础权利。

    担保可分为人的担保和物的担保。所谓人的担保，是由债务人以外的第三人即保证人保证债务人履行债务的担保方式，我国《担保法》称之为“保证”。由于它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务履行的保证，扩大了清偿财产的范围，对债权人而言，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人的一般财产状况，即仍然取决于人的因素，如果保证人也丧失了清偿能力，那么，债权人的利益仍然难免受损，所以，保证的担保效力不及物的担保。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定物上为债权人设定的物权担保。由于物权具有对世性、排他性，所以，设定担保物权的债权人对担保标的物较其他债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况的影响。即使债务人丧失了清偿能力，只要担保物存在，债权人仍可保障自己的权利得到实现。作为别除权基础的就是这种担保物权。

    破产法是债务人在丧失清偿能力的情况下的偿债程序。作为一种程序法，它并不改变实体法的规定。依据“物权优先于债权”的法则，享有担保物权的债权人在债务人破产的情况下，其优先受偿权仍然存在，这就演变为破产法上的别除权。因此，别除权并非破产法上新创设的权利，它只不过是破产法对担保物权的承认，是民法中担保物权在债务人处于破产状态下的映现和复述。

    别除权的基础权利应当形成于破产宣告之前。破产宣告后，破产人丧失了对担保物权人如何行使权利，有两种立法体制。一种是担保物先行主义，即担保物权人必须先对担保物行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以对债务人的一般财产行使权利。另一种是选择主义，即担保物权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人的一般财产行使权利。破产申请受理后，破产财产的管理处分权受到限制，不可能对破产财产设定担保物权，所以，别除权产生于破产申请受理前的破产人设定的担保物权。但是，为了防止破产人在破产宣告前，恶意设定担保，利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担保权设定的时间作了相应限制。按照我国《企业破产法（试行）》第32条的规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债权提供财产担保的行为无效。

    2.别除权的标的是破产人的特定财产

    别除权的标的属于破产人所有。这是由担保物权的性质所决定的，因为担保人只能以自己所有的财产设定担保。债务人在破产宣告前，设定的担保标的物属于债务人所有，破产宣告后，债务人沦为破产人，其财产归破产管理人占有，破产人不得对其支配，但是，其在破产宣告前设定的担保标的物的所有权仍然属于债务人，只不过破产人不得对该标的物进行处分。别除权的标的物属于破产人所有，这一特征使别除权和破产程序中的取回权相区别。取回权的标的物所有权不属于破产人，而是属于第三人。

    别除权的标的物是设定了担保负担的破产人的特定财产，不是泛指破产人的一般财产。物的担保是以担保人的特定财产为标的，别除权的标的物也只能是破产人的特定财产。如果该特定财产灭失，别除权也不存在。所以，别除权的标的物是打上了担保权印记的特定财产。别除权的这一特征，使其与破产债权和破产程序中的公益债权相区别。破产债权和公益债权是针对破产人的一般财产行使的权利，在清偿财产的范围上不同于别除权。

    3.别除权实质上是一种优先权

    别除权的法律基础是担保物权。物权担保设立的目的，就是在债务人严重丧失清偿能力的情况下，债权的实现不受其清偿不能的影响。破产法是在债务人丧失清偿能力的情况下，为解决债权债务纠纷而设置的一种偿债程序。目的是根据债的平等原则，使受到清偿不能威胁的债权人得到公平清偿，而这些债权主要是无财产担保的债权。对于已经设立担保的债权而言，其债权的实现有担保物进行保障，所以，别除权人只需依担保方式行使优先受偿权，就可保障债权的实现，没有必要参加破产程序。换句话说，破产和担保都作为解决债的清偿的法律手段，相比较而言，破产程序只不过是对担保不足的一种补充。如果所有债权都有物权担保，那么就没有必要破产，也不可能破产。因此，别除权人的优先受偿权的实现，相对于破产程序具有独立性和优越性。这就是通常所说的“别除权不依破产程序行使”。如果破产法对于别除权的优先受偿权进行限制，就违背了双方当事人设立担保的意图，也违背了破产法和担保法的立法目的。所以，别除权的行使相对于破产程序而言，具有独立性。正基于此，各国破产法承认别除权人享有随时、单独、优先受偿的权利。

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