有财产担保的债权不属于破产债权

    中国破产法表述担保权所用的术语是“有财产担保的债权”，有财产担保的债权与担保权是两种不同角度的认识。前者指债权请求权；后者指对担保财产享有的物权支配权。两者的区别在于权利的侧重点不同，在债务人或提供财产担保的人破产时，并不是在所有情况下附担保的债权人实行担保权比行使债权请求权更为有利。担保债权人直接行使债权请求权时，其债权就可以直接作为破产债权参加破产财产的分配。《企业破产法（试行）》第30条第1款规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。”这就是说，中国的破产债权是无财产担保的债权或者放弃担保权的债权。有担保债权被排斥在破产债权之外。

    对于附担保债权，破产法没有作形式上的要求。破产财产所需要的申报和确定程序，对担保权都不适用。只要担保权符合民事实体法的规定成立并生效，就可以不作为破产债权参加破产财产的分配，直接就担保的财产行使担保权而获得清偿。但是，有财产担保债权与破产债权之间并没有绝对不可逾越的鸿沟。出现以下情形时，担保权可以转化为破产债权。（1）担保权被确定为无效或被撤销。担保权的设定行为也是一种法律行为，必须具备法律行为的有效条件，根据担保法的规定，如果设定担保的主体不合格，意思表示不真实，或者内容和形式不符合法律要求，都可能导致担保权的无效或被撤销。例如，用于担保的财产不符合法律允许的财产，经过登记的担保方可生效，而没有登记的无效。由于担保权的从属性，担保权的无效或被撤销，其所担保的主债权未必无效，所以，当担保权被确定为无效或被撤销后，其所担保的债权可以作为破产债权参加破产财产的分配。（2）担保债权人可以根据主债权参加破产程序。这就意味着债权人放弃了担保权益，法律不允许既根据担保权行使担保权益，又根据债权行使债权请求权，只能择其一。（3）有财产担保的债权人错误的申报为破产债权，只要有充分的理由证明该错误是诚实的，法院就可以裁定恢复其担保权人的地位。（4）有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，应当作为破产债权。（5）用于担保的财产灭失的，担保权也归于消灭，担保的债权成为破产债权。

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