破产财产的范围与取回权

    从权利归属上说，破产财产属于破产人，如果破产人对该财产不享有所有权，在债务人宣告破产后，该财产就应当由所有权人取回。取回权成立的基础是民法上的所有权。除了依据所有权设定取回权之外，破产法还根据特殊的民事法律关系设定取回权。前者称一般取回权，后者称特别取回权。

    一般取回权是指破产法没有特别规定适用条件的取回权；特别取回权则主要是针对一些特殊情况设定的权利，也有的称为异地买卖合同中出卖人的取回权。该取回权是根据买卖契约中履行时间上的差异而形成的。买卖双方不在同一地点，当卖方已经发出货物，而买方被宣告破产时又未收到货物，在这种情形下，破产法赋予货物卖方取回该货物的权利。

    特别取回权与一般取回权的区别是：（1）取回的财产是否为破产人所控制。特别取回权的对象是破产人在破产宣告之前能够实际控制的财产。（2）取回权主体不同。特别取回权的主体是出卖人，与破产企业之间存在债权债务关系；而一般取回权的主体是可取回财产的所有权人。（3）行使条件不同。一般取回权的行使条件是：第一，取回权的财产必须存在，如果财产已经灭失，取回权就转化为损害赔偿请求权，申报债权。第二，取回权应在破产宣告之后，向清算组主张，如果不主张，破产债务人不得自动履行。第三，取回权需要在破产财产分配前行使。一般认为，如果取回权人在破产财产分配前未行使，视为放弃取回权。破产财产分配后，再行使取回权的，不再发生法律效力。对此，清算组没有告知义务。因为，破产财产的减少意味着债权人分配受偿的比例降低，清算组应当维护债权人的利益，破产法只单方地赋予债权人取回权，但债权人的这种权利并不是债务人的义务。

    各国破产法对取回权均有规定。如德国破产法第47条规定：能主张某物不属于破产财产者，不属于破产债权人。其取回该物的权利依据破产程序之外适用的法律规定。 日本破产法第87条也规定，破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。中国《企业破产法（试行）》第29条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。

    由于债务人已经被宣告破产，权利人行使取回权时，应当在破产财产分配之前向破产管理人提出主张。取回权的标的是特定财产，权利人对财产享有的权利也会因为财产的灭失而落空。如果财产在破产宣告前发生毁损灭失，权利人无法行使取回权，只能申报债权。如果财产灭失后出现代位物，权利人成立代偿性取回权。如果破产宣告后，财产因清算组的责任毁损灭失，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让取回权标的财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。

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