上市公司在重整中发行证券的条件豁免问题

    一、重整上市公司发行证券需要有特殊的豁免政策

    我国新《公司法》、《证券法》中对证券发行的条件做了较大修改，删去了许多强制性的苛刻要求，并且增加了非公开发行的规定，为企业融资、资产重组和股权交易打开了方便之门。但是即便如此，证券发行的条件对上市公司进行重整来说依然偏高，不利于上市公司通过证券发行的方式进行重整。很明显，进入重整程序的上市公司往往在财务上非常困难，而且一般是连年亏损，不能清偿到期债务，资不抵债，很难达到以上法律规定的具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力，财务状况良好；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出等要求。依照现行发行新股和债券的条件，重整的上市公司很难筹集到重整所需的资金。而资金对于重整的上市公司而言又是非常关键的，没有低成本的融资途径，上市公司的重整很难成功。

    因此，需要考虑在重整制度中，增加对重整上市公司公开发行股票、债券的变通规定，豁免其符合有关财务状况与赢利能力要求的义务，而辅之以由法院对上市公司的证券发行和重整计划执行情况加强监督的规定，从而达到权责平衡的目的。我们建议，破产法司法解释中明确：上市公司采用发行新股、或发行公司债券或采用配股的方式募集资金时，可以不适用《公司法》、《证券法》等相关法律法规中限制条件的有关规定，或者直接对重整中的上市公司发行新股或公司债券的条件予以适当放宽，作出不同于《公司法》、《证券法》的特殊规定。同时，在《公司法》、《证券法》以及证监会规章的修改过程中，注意对其相关规定的修改完善，做到各法律、法规、部门规章之间的统一和协调，确保上市公司重整程序的合法、有效进行。

    二、各国破产重整立法中豁免问题的规定

美国、日本等国在这方面的做法值得借鉴。以美国为例，在平衡了对投资者的保护和破产程序的实际情况后，《美国联邦破产法》对上市的破产重整人的股票发行作了一系列的针对证券法的豁免性规定，规定的内容是，如果股票或债券主要发行给现有的债权人或股权持有人，则此发行不需要遵守联邦和各州的证券法。此外，债权人或股权持有人已经持有的或原持有的债券或股票如需要出售，也可以不受联邦法和州法的有关限制。考虑到新发行的债券或股票存在转售问题，破产法规定转售的人不需提供联邦和各州证券法所要求的详细情况，而只需提供适当说明书。美国破产法对重整计划中发行股票或公司债豁免美国证券法的规定，体现了破产重整程序的特殊性，也体现了法律程序对破产重整企业给予的特殊帮助。

    《日本公司更生法》在此方面作了详细的规定。该法第254、255、256、257条规定了发行新股票和公司债不适用公司法的情况，这给重整企业募集资金提供了可能性。

    《韩国统一倒产法》在此方面作了详细的规定，该法第264条、265条（关于新股发行的商法等规定之特例）、第267条、第268条（关于公司债发行的商法等规定之特例）及第257条详细规定了发行新股票和公司债不适用公司法的情况，这给重整企业募集资金提供了可能性。

    我国台湾地区“公司法”第268条至270条及第276条对发行新股进行了规定，经重整人声请法院，法院可以裁定放宽不得发行具有优先权利之特别股及发行新股之法定限制条件。第248条至250条对发行公司债进行了规定，法院可以裁定放宽不得发行公司债之法定限制条件。

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