破产和解的法律性质
作者： 时间：2013-11-02 阅读次数：3481 次 来自：中国清算网
破产和解不同于一般的民间和解和民事诉讼和解。一般认为，民间和解和民事诉讼和解强调的是民商事主体双方或多方自由处分自己的民事实体权利和民事程序权利，通过谅解和让步达成合意，以达到解决当事人之间纠纷的方式或者制度。破产和解是在债务人与债权人之间达成的协议，在某种程度上来说，它也具有解决纠纷的功能，但在很大的程度上，它是为了阻止提起破产申请或者阻止破产程序继续进行。为对破产和解制度有一个清楚的认识，有必要对破产和解的法律性质作探讨。
一直以来，对破产和解的法律性质存在着较大的争议，一般有以下一些学说：
一、私法契约说
私法契约说，有人也称之为民事契约说。该说认为，破产和解的成立是由债务人提议，债权人做出承诺，达成私法上契约的一种行为。对于法院的认可这一法定情形是该契约成立的法定要件。该说被认为是一种有力学说。
二、裁判说
裁判说认为，虽然破产和解要经过债权人会议通过，但这只不过是法院认可的一种资料而已，法院的认可是它本来的一种职责，法院有权决定破产债权的样态。
三、结合行为说
该说认为，破产和解是由债务人提出破产和解申请、债权人会议决议与法院认可三种行为组成的混合行为。也有人称这三种混合行为为特殊行为。
四、诉讼契约说
概说认为，破产和解具备诉讼契约的三大特征：一是法无明文规定不得为之；二是订立契约必须向法院做出，并接受法院的监督；三是契约一经法院认可，即生法律效力。因此，破产和解就是一种诉讼契约。
我们认为，以上各种学说都各有优点，在一定程度上，或者在某个地域，或者在某个时期来说是正确的，他们都分别从不同的角度揭示了破产和解的基本特征，说明了破产和解某些性质，但它们都有一定的片面性。
对于私法契约说来说，我们认为至少有两点难以解释：其一，破产和解契约的达成不必经过全体债权人的一致同意，它只需要达到法定的比例就行，与私法契约精神不符；其二，把法院的认可当作其法定的条件之一，太过勉强，因为协议达成在先，法院认可在后，与私法契约精神也不一致。各国设置破产和解制度的目的显然并不是为了强调契约自由，该制度的出现最初是为了避免破产，随着时代的发展，它逐渐演变成再建程序的一种。
就裁判说而言，它过于强调裁判在破产和解过程中的作用，忽视破产债务人提出的破产和解方案，忽视债权人会议的作用。在只重视法院职权裁判的国家，这种学说或许是正确的，但对各国现已确立的破产和解制度而言，这个学说显然是片面的。
诉讼契约说，是我国民事诉讼法学者提出的一种新观点。它在一定意义上来说抓住了破产和解的本质，但我们认为也有推敲的余地。诉讼契约是民事诉讼理论上的一个范畴，它不同于民事契约，尽管它也是民事程序中双方当事人共同意志表现的结果，但它的目的不在于或不直接在于设定变更或消灭民事实体法律关系，而在于通过它约束当事人的诉讼行为，改变诉讼程序的发展方向。依照这一诉讼契约定义，诉讼契约应发生在诉讼中，并且是诉讼中的当事人之间达成的协议。如果以上是正确的，那么接下来的问题是：破产案件到底是民事诉讼案件还是非诉案件？这在学界是存在很大的争议的！不过就目前大多数学者的观点来看，赞成破产案件是非诉案件的占了多数。他们有学者认为是特别执行程序的非诉案件，有学者认为是特别程序。因此我们认为将破产和解制度列为诉讼契约值得考虑：其一，将破产和解过程仅仅当作一个契约或契约的达成，显然缩小了破产和解制度的范围。在我们看来，破产和解制度作为一种再建程序，绝不仅仅是为了达成和解协议。
结合行为说从行为的角度来考察破产和解，对于传统破产和解的认识是比较全面的。结合行为说对债务人提出和解协议、债权人会议的决议以及法院的认可都予以同等的重视，而不偏向于某一方面，这是符合法律精神的，法律要求的各因素都满足了，破产和解程序也就完成了。我们趋向赞同结合行为说。我们想补充的是：任何一项制度都是在不断的发展变化的，破产和解制度也是随着时代的发展在不断的变化，对结合行为说而言，我们认为将破产和解概括为三种行为对现行的破产和解而言是正确的，但随着破产和解制度的发展，该说将被得到修正。因为如果将破产和解制度确立为一种积极的再建程序，那么对债务人的再建行为将可能成为结合行为说的第四种行为。因此如果上述再建行为在破产和解制度中得以确立，结合行为说将要被修正。
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