母公司和公司管理人员享有债权的特殊处理

    对母公司、支配股东、董事等经营者的债权，是原封不动地清偿，还是让其承担公司重整的责任，受到不利的处理？

    如考虑自负责任的原则和股东有限责任，则难以追究对从属公司的支配人或股东的公司支配责任，因此，则易于以所谓的道义性责任被论议，但从立法论来看，应明文规定。首先，可考虑将过少资本情况下的贷款（资本替代性职员贷款）的类型换为出资，即为股东的地位。在危机时机，反而会萎缩诚实的紧急融资而提高破产危机，因此，在一定情形下的贷款应仍然作为贷款进行处理，但这也只能规定为抽象性条款。问题是过少资本额的计算，可以综合计算从外部资金提供人处的借款可能性的有无，财务分析家、经营专家等的鉴定、与同行业同规模的公司之间的比较等。

    在韩国的实务中，对支配公司或支配股东的债权的处理不优先于其他债权人。但不利处理程度成为问题，如差异小，则一般债权人难以同意，如全额免除或放弃，则难以得到作为多额债权人的支配公司同意，而无法通过重整计划，因此，作为管理人应努力达成调和。可以考虑支配公司、股东等对从属公司不当行使支配力的情形或剥削从属公司的情形的债权后顺位化。但由不当行为等的损害额和支配公司、股东的债权额之间缺乏关联性，因此，作为立法论，规定受害方对支配公司、股东的损害赔偿请求的实体权较妥当。

    韩国采用“事实上的董事”理论，在1998年修订的《商法》第401条之2中明示业务执行指示人等的责任，在《统一倒产法》第114条中也规定依调查确定制度对相应的人追究责任的根据。如无法个别精确计算损害额，作为立法论，则可以考虑将无支配公司、股东指导的情形下的营运价值和倒产时的企业价值之间的差额推定为损害额，以另外的倒产因素减少责任的方法。但规定为实体法存在立法论上的困难，如斟酌金额计算的程序费用等，则使用债权的后顺位化的方法，也可以是具有现实性的立法方法。

    我国新《破产法》未规定母公司对重整公司的债权需要进行特别处理，但对董事、监事和高级管理人员对公司的债权作了特别规定。第6条规定，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，第113条第3款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”这说明，我国《破产法》加大力度追究董事、监事和高级管理人员对公司破产的责任，对于他们享有的债权不能按照原有的债权额清偿，只能根据企业职工的平均工资计算。

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