简述破产撤销和破产无效的立法基础

    一般来说，破产程序开始之前，债务人已经处于事实破产状态。在事实破产期间，处于各种各样的原因，破产人可能实施损害部分或全体债权人利益的行为，如转移财产、放弃财产权利、对未到期债务提前清偿等，这些行为若任其存在，对债权人显然不公平。为了保证债务人的财产不再减少，也保证各债权人能够公平受偿，多数国家的破产法都对破产程序开始前与破产相关的行为的效力进行认定。各国立法对其效力的认定有两种制度：即破产撤销制度和破产无效制度。前者是指破产法规定的，债务人或相关人在破产程序申请或受理前所为的民事行为在符合一定条件时可以予以撤销的制度；后者是指因该行为违反法律强制性规定而确认其无效。

    对于破产撤销，各国所用术语不尽相同。日本称为“否认权”，我国台湾地区称为“撤销权”。否认权、撤销权都是以权利定位设计该制度内容的；破产撤销主要从行为角度对其加以认识，两者没有本质上的区别。我们选用破产撤销概念，主要认为其是破产程序开始对程序开始前行为效力的认定，对该行为撤销的行使主体以及权利归属、权利性质不是破产撤销的核心内容。

    破产撤销和破产无效都反映了破产程序开始对债务人在程序开始前所为的破产关联行为的效力。一种行为如果被认为符合破产法上的无效行为或者可撤销行为，破产无效直接发生行为自始无效的后果，破产撤销则通过行使撤销权也发生行为自始无效的后果。两者的区别在于可撤销行为在被撤销前仍然具有法律效力；而无效行为则不需要撤销即为无效。德国、日本、我国台湾地区实行破产撤销制度，英国、比利时实行破产无效制度。

    当然，对于破产程序开始前的行为并不是单纯的破产无效或破产撤销就能加以规范的。法国破产法第107条规定：“下列行为，如系债务人在停止支付之后所为的，即为无效：（1）任何无偿转让动产和不动产的行为；（2）债务人的义务明显超出另一方当事人义务的实定契约；（3）偿付未到期债务的行为，无论其支付方式如何；（4）以下述方式之外的方式支付到期债务的行为：现金、商业票据、转账、1981年底81-1号关于方便企业贷款的法律所指的转让清单或其他商业往来中普遍接受的支付方式；（5）在没有既判力的司法判决的情况下，根据民法典第2075-1条规定实施的款项存放或寄存行为；（6）为以前订立的债务，在债务人的财产上设定的一切协议抵押、司法抵押、夫妻法定抵押行为及质押权；（7）一切保全措施，但登记或扣押行为发生在停止支付前的情况除外。法院可以撤销在停止支付之前6个月内进行的本条第1项所指的无偿行为。”该法第108条还规定：“停止支付之日后进行的对到期债务的偿付行为及在该日之后进行的有偿行为，如与债务人相关的人知道停止支付事实的，可予以撤销。”法国破产法规定的无效行为在德国、日本、英国可能被认为是撤销行为。可见，破产撤销和破产无效在破产法上并不是截然分开的。两者有共同的目的性，即防止债务人财产的减少和不公平的清偿或受偿。

    有观点认为，破产撤销和破产无效的理论基础是破产程序的溯及力。以英国为代表的学者认为破产程序开始不仅剥夺了开始后债务人的管理财产的行为，对开始前债务人的行为也有效力，即承认破产程序原则上具有溯及力。以德国为代表，学者认为破产程序开始的效力只能及于债务人破产后的行为，对破产程序开始前的有关行为不产生影响。“法律否认程序开始的溯及力时，就不得不创立撤销权制度以纠正债务人在程序开始前所为的有害债权人财产的行为”，故认为“溯及力原则派生出无效行为制度，无溯及力原则产生撤销权制度”。对此，我们有所迷惑。法律的溯及力是指法律对其生效以前发生的行为和事件是否适用的问题。可以适用，表明有溯及力；不能适用，表明没有溯及力。破产程序的开始对开始之前的破产关联行为是否有效，产生破产程序开始的溯及力问题。如果破产程序的开始对开始前的行为不产生效力，即无溯及力；如果产生效力，即有溯及力。破产撤销和破产无效归根结底都是对破产程序开始前破产关联行为效力的一种否定，行为一经撤销即发生自始无效的后果，体现的是破产程序开始的溯及力。何以说破产撤销权是无溯及力原则派生的呢？破产撤销本身难道不是破产程序开始的溯及力原则的体现？如果说没有溯及力，立法又何以允许对破产程序开始前的行为给予撤销？没有溯及力意味着立法对程序开始前的行为效力的承认，而立法设立撤销权则表明某种民事行为的效力可能因破产程序的开始而被否认。这种否认的基础应当说体现的恰恰是破产程序的溯及力。因此，破产程序的溯及力不能成为破产撤销和破产无效分立的立法基础。把一种行为究竟认定为破产撤销还是破产无效更多考虑的是立法政策。

    在民法上，无效行为和可撤销行为有严格的区别，旨在强调法律的强制性和当事人的意思自治。无效民事行为是违反法律强制性规定的行为；而可撤销民事行为则是不符合当事人的真实意思而给权利人带来一定损害的行为。从各国立法规定看，破产无效和破产撤销行为并没有民法上的无效行为和可撤销行为的本质区别，它是在综合地考虑了债权人利益维护、债权人之间的公平受偿后所作的立法安排。从具体行为表现而言，破产撤销和破产无效有着某些方面的共性。

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