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国企如何“瘦身”——“处僵治困”中自行清算与强制清算探究(上)

作者: 时间:2019-12-19 阅读次数:319 次 来自:中伦律师事务所

 2015年8月,中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号,以下简称《指导意见》),要求继续推进国有企业改革,切实破除体制机制障碍,坚定不移做强做优做大国有企业。2016年5月,国务院常务会议明确提出国有企业“瘦身健体,提质增效”的工作要求,而“瘦身健体、提质增效”的重点之一即是对国有企业中不符合产业布局结构又连年亏损的“僵尸企业”“特困企业”进行有效处置,即“处僵治困”。而对于扭亏无望、已失去生存发展前景的国有“僵尸企业”和国有“特困企业”而言,依法进行清算并注销登记,是实现“处僵治困”的治本之策。有鉴于此,本文拟在对企业解散和清算相关规定进行梳理的基础上,对国有企业“处僵治困”中的清算问题进行总结。

本文分为上、下篇,本篇为上篇。上篇主要以公司这一市场主体类型的清算流程为例,介绍清算程序在市场主体终止过程中的定位和流程,并根据现行国有资产管理的相关规定,对国有企业在自行清算和强行清算程序中的一般规定进行梳理,对涉及国有资产保护应注意的特殊规定进行归纳和整理。

清算的定位与流

(一)清算的定位

市场主体以营利为目的,其终止通常并非出于自愿,而是因为其自身出现了种种问题被迫而为。在市场主体走向终止的过程中,往往伴随诸多问题,如资产价值认定、资产处置方式、债权清偿顺序、投资人分配比例等,因此需要对市场主体的终止行为和程序进行规范。

根据《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第七十条、第七十一条和第一百零八条的规定,市场主体因法定或者约定事由解散的,应当由清算义务人组成清算组进行清算,清算结束并完成注销登记时,市场主体资格终止。而市场主体既可能因破产原因触发清算,亦可能因解散原因触发清算,本文主要就后者进行探讨。从程序上看,因解散原因触发的清算,其流程包括解散、清算和注销三个部分,即出现解散事由后才开始清算,清算完成后才可申请注销;从因果关系上看,解散是市场主体终止的原因,清算是市场主体终止的必要程序,注销则是市场主体终止的最终结果。现行法律规定市场主体出现解散事由时必须进行清算,其实质是为解决市场主体终止时出现的问题,是通过清算的程序正义,实现市场主体终止的公平结果。

(二)清算的流程

除《民法总则》外,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及其司法解释、《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)等相关法律和司法解释也对市场主体的清算程序进行了规定,并明确除法律另有规定外,法人、非法人的清算程序参照适用公司法人清算的相关规定。

由于我国现行法律、司法解释仅对公司、合伙企业两类市场主体的清算程序进行了较为详细的规定。考虑到合伙企业的清算规定存在原则性强而操作性弱的问题,而相关规定又与公司的清算规定基本一致,并且非法人等组织的清算程序也参照公司法人清算进行,因此,本部分重点对公司的清算流程进行梳理。

根据《公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释二》)、《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(以下简称《强制清算会议纪要》)等法律、司法解释的规定,除公司因合并或者分立需要解散外,公司出现解散事由时应当进行清算。根据解散事由的不同又可将解散分为主动解散和被动解散,主动解散包括公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的解散事由出现以及公司的股东会或者股东大会决议解散等情形,被动解散包括公司被吊销法人营业执照、责令关闭、被撤销以及持有公司10%以上表决权的股东因特定事宜申请人民法院判决公司解散等情形。无论是主动解散还是被动解散,均是公司开展清算的前提条件。

当出现解散事由后,公司应当在解散事由出现之日起十五日内主动成立清算组进行清算,即自行清算。此后,公司(清算组)应当依法履行清算组备案手续、发布清算公告、清理资产和负债、处置资产、清偿债务、分配剩余资产,最后进行税务注销和工商注销。

若公司未依法在解散事由出现之日起十五日内自行清算的,或者虽成立清算组开展自行清算但故意拖延清算或者清算工作严重损害公司股东或者债权人利益时,公司股东或者债权人可以向人民法院提出申请,由人民法院指定清算组进行强制清算。无论自行清算还是强制清算,清算程序终结的,均应向市场监督管理部门申请注销公司,实现公司终止。

根据上述规定,我们制作清算流程图如下:

(三)简易注销的规定和流程

除上述一般注销程序外,对于成立后未开展经营活动,申请注销登记前无债权债务的主体,除上文所述的一般注销程序外,还可选择适用简易注销程序。

1.简易注销的规定

根据《工商总局关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》(工商企注字〔2016〕253号,以下简称《简易注销指导意见》)第二条第(一)款的规定,允许领取营业执照后未开展经营活动、申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结的有限责任公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业,自主选择适用一般注销程序或简易注销程序。

在《简易注销指导意见》的基础上,根据《市场监管总局关于开展进一步完善企业简易注销登记改革试点工作的通知》(国市监注〔2018〕237号,以下简称《简易注销试点通知》)的规定,北京市、天津市等部分试点地区,将可适用简易注销登记的市场主体类型扩大至非上市股份有限公司、各类企业分支机构,并允许符合条件农民专业合作社及其分支机构,参照适用企业简易注销登记程序。

《简易注销指导意见》同时规定了不适用简易注销程序情形,包括涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业;被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的;存在股权(投资权益)被冻结、出质或动产抵押等情形;有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的;企业所属的非法人分支机构未办理注销登记的;曾被终止简易注销程序的;法律、行政法规或者国务院决定规定在注销登记前需经批准的;不适用企业简易注销登记的其他情形。

2. 简易注销的流程

根据《简易注销指导意见》《简易注销试点通知》,简易注销程序的流程分为两步:

第一步,通过国家企业信用信息公示系统《简易注销公告》专栏主动向社会公告拟申请简易注销登记及全体投资人承诺等信息,公告期为45日;《简易注销试点通知》规定的试点地区的公共期为20个自然日。

第二步,公告期内无利害关系人提出异议的,公告期满后可向登记机关提交《申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《全体投资人承诺书》等文件,申请简易注销登记。《简易注销试点通知》规定,公告期满后30个自然日内应当向登记机关申请注销登记。登记机关将在3日内作出是否准予简易注销登记决定。

国有企业的自行清算与强制清算

(一)国有企业的自行清算

1.国有企业自行清算的一般规定

目前我国尚未出台专门法律、司法解释或者其他规范性文件对国有企业的清算进行直接规定,因此,国有企业的清算主要还是适用《民法总则》关于法人和非法人组织清算的一般性规定,同时还需根据国有企业的具体类型具体适用《公司法》或者《合伙企业法》等关于清算的相关规定。

2.国有企业自行清算的特殊规定

除适用《公司法》或者《合伙企业法》关于清算的规定外,出于保护国有资产的需要,在《公司法》《企业国有资产法》《国资监管条例》等法律、行政法规中对国有企业的清算涉及到需要履行的国资审批程序、资产评估程序等事项进行特殊规定,需要国有企业进行清算时予以关注。

(1)国家出资企业的特殊规定

《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)第三十七条规定,“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据前述规定,国家出资企业即国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司自行决定解散并决定自行清算的,应当听取工会和职工的意见、建议。

《企业国有资产法》第四十七条规定,“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。”根据前述规定,除国有资本参股公司外的国有出资企业在进行清算时,应该当对企业资产进行评估。

同时,根据《企业国有资产交易监督管理办法》的规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业决定自行清算,并涉及资产交易的,需要履行审批程序;资产交易达到一定金额的还应当履行评估程序和进场交易程序。

(2)国有独资公司的特殊规定

《公司法》第六十六条规定,“……(国有独资)公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。”根据前述规定,国有独资公司若决定自行解散并自行清算的,需要由履行出资义务的国有资产监督管理机构决定;重要的国有独资公司想自行解散并进行自行清算的,在国有资产监督管理机构审核后,还需报同级人民政府批准。

(3)全民所有制企业的特殊规定

《全民所有制企业法》第十九条规定,“企业由于下列原因之一终止:(一)违反法律、法规被责令撤销。(二)政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散。(三)依法被宣告破产。(四)其他原因。”根据前述规定,全民所有制企业的决定自行解散并自行清算时,需由其政府主管部门决定。

综上,国有企业应当依法履行清算立项的审批程序。其中,国家出资企业即国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司决定自行解散并自行清算的,应当听取工会和职工的意见、建议,并由履行出资义务的机构审核决定;国有企业中的全民所有制企业自行决定解散并决定自行清算的,应当经过其政府主管部门的同意。同时,国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司进行自行清算的,应当对资产进行评估后再处置。

3.国有企业自行清算的流程

如上所述,国有企业自行清算仍适用公司自行清算的规定,具体清算流程详见本文“清算的流程”部分。

(二)国有企业的强制清算

1. 国有企业强制清算的一般规定

根据《民法总则》关于企业类型分类的方法,可以将国有企业分为法人型国有企业和非法人型国有企业。法人型国有企业主要包括国有及国有控股的公司制企业、国有实际控制的公司制企业以及全民所有制企业;非法人型国有企业主要指国有合伙企业。在尚没有针对国有企业的清算出台专门的法律规定的情况下,法人型国有企业和非法人型国有企业的强制清算根据分别适用公司或者合伙企业关于强制清算的规定。

(1)法人型国有企业强制清算的一般规定

因强制清算程序中关于清算组的职权、清算重点工作内容等与自行清算的规定基本一致,本文在此不再赘述,而仅对强制清算程序中不同于自行清算程序的相关规定进行梳理。

首先,强制清算的启动事由与自行清算不同。《公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定,公司进入强制清算的事由与公司自行清算的事由不同,仅当公司出现特定解散事由而逾期不成立清算组进行清算时,由债权人申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

《公司法司法解释二》第七条补充规定,在债权人尚未向人民法院申请指定清算组的情况下,公司股东也可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算。区别于公司股东申请对公司进行解散时要求股东是“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”,申请人民法院强制清算时,对股东持股比例没有要求。

其次,强制清算存在清算时间的要求。现行法律法规对于公司自行清算没有做时间限制,但如果公司成立清算组后未实际开展清算工作或者故意拖延清算工作,公司债权人或者股东可以申请人民法院指定清算组进行强制清算。根据《公司法司法解释二》第十六条规定,强制清算程序中清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。司法实践中,对于人民法院延长强制清算的期限和次数没有规定,由人民法院根据案件的审理情况自由裁量,通常情况下首次延长期限不超过三个月。

第三,强制清算中清算组的成员身份不同。《公司法》第一百八十三条规定,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成;而《公司法司法解释二》第八条、第九条规定,强制清算程序中人民法院除可以指定公司的股东、董事、监事、高级管理人员外,还可以指定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,或者指定前述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任清算组成员。当清算组违反法律或者行政法规、丧失执业能力或者民事行为能力或者严重损害公司或者债权人利益的行为时,人民法院可以根据公司的债权人或股东的申请,或者依职权更换清算组成员。

第四,强制清算将会产生费用支出。现行法律法规对于公司自行清算的,清算组成员是否收取报酬未做明确规定,在司法实践中,公司清算组成员除收取工资报酬外,一般不再单独收取清算报酬。而《强制清算会议纪要》第24条、第25条规定,强制清算程序中由公司股东、实际控制人或者股份有限公司的董事担任清算组成员的,不计付报酬;上述人员以外的有限责任公司的董事、监事、高级管理人员,股份有限公司的监事、高级管理人员,中介机构或者个人担任清算组成员的,应当支付报酬。

除上述规定外,《公司法司法解释二》《强制清算会议纪要》还进一步明确了强制清算申请的管辖法院、清算程序与破产程序的衔接以及对破产法相关规定的适用等事项。

(2)非法人型国有企业强制清算的一般规定

《合伙企业法》仅在第八十六条中规定,“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”根据前述规定可知,国有合伙企业也可以适用强制清算程序进行清算。但目前尚没有专门的法律、司法解释对于合伙企业进行强制清算进行明确规定。

根据《民法总则》第一百零二条和第一百零八条的规定,在《合伙企业法》没有对合伙企业的强制清算程序进行规定的情况下,参照适用公司强制清算的规定。

此外,司法实践中也有相关司法判例支持对合伙企业使用公司强制清算的规定。广东省高级人民法院于2017年11月27日就孟泉忠、莫树浩合伙协议纠纷、申请公司清算强制清算案作出(2017)粤清终4号民事裁定,认为“虽然强制清算程序只是在《中华人民共和国公司法》中作出规定,但没有规定强制清算只用于公司,不适合其他企业,不是排他性的规定。一审法院以鹏合企业的清算不能直接适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释所规定的公司强制清算程序为由,对孟泉忠等七人申请对鹏合企业进行强制清算不予支持,属适用法律错误,本院予以纠正。”

2.国有企业强制清算的一般规定

如前所述,《公司法》《企业国有资产法》《国资监管条例》等法律、行政法规中对国有企业的清算涉及到需要履行的国资审批程序、资产评估程序等事项进行特殊规定是出于保护国有资产的需要,但该等特殊规定并不因为国有企业适用的清算程序是自行清算还是强制清算而有所不同,因此,国有企业强制清算的特殊规定即国有企业自行清算的特殊规定。前述规定在本文“国有企业自行清算的特殊规定”部分已有表述,在此不再赘言。

3.国有企业强制清算的基本流程

(1)强制清算的受理

公司债权人或股东可以根据法定事由向人民法院申请强制清算,人民法院受理强制清算申请原则上应当召开听证会,并应当在召开听证会后10内做出是否受理的裁定。

若公司对申请人享有债权或者股权或者公司发生解散事由提出异议的,除有相关生效法律文书对上述异议事项予以确认,或者公司被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据以外,人民法院将依法对强制清算申请不予受理,由申请人就相关争议另案提起诉讼进行确认后,再提起强制清算申请。对人民法院的裁定不服的,申请人或者公司可以向上一级人民法院提起上诉。

(2)清算组的指定

人民法院将通过出具决定书的方式指定公司人员或者中介机构、个人担任清算组成员开展强制清算工作。实践中通常在人民法院中介机构库中选定某中介机构担任清算组成员。

同时,当清算组违反法律或者行政法规、丧失执业能力或者民事行为能力或者严重损害公司或者债权人利益的行为时,人民法院可以根据公司的债权人或股东的申请,或者依职权更换清算组成员。

(3)其他流程

因人民法院指定清算组后的强制清算流程包括清算组备案、发布强制清算注销公告、开展清算工作、税务注销、工商注销等,其流程内容与公司自行清算的相关内容基本一致,具体清算流程详见本文“清算的流程”部分。

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