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丁燕:论经济法学分析框架下的破产法发展进路

作者: 时间:2020-01-20 阅读次数:327 次 来自:破产法实务公众号

目 次

引言

一、经济法基础理论对破产法律制度的诠释

二、产业政策法影响破产法的历史变迁

三、财税法保障破产法的法律适用

四、竞争法促进破产法的规则变革

结语


引  言  

破产法之艰深,毋庸置疑。然破产法之广博性以及其与不同法学科之间的交叉性,亦被各国法学界所公认。破产法与经济法学之间的关系分外密切,从经济法学基本理论的分析框架出发,运用自由与管制协同论、利益平衡与社会本位协调论能较好地诠释破产法的特征,探寻破产法的规则设计与法律适用,从而逻辑演绎出具有理论与实务价值的研究结论,解释、发展并创新既有的破产法规则体系,乃本论文之意旨所在。经济法的重要组成部分——产业政策法、财税法和竞争法均对破产法具有至关重要的影响。从历史维度剖析各国破产法的发展脉络和实施进程,透视产业政策法的决定性功能;从规范维度分析企业破产中的国家救助以及税法与破产法的冲突与协调,凸显财税法的保障性功能;从比较维度分析市场化破产与破产企业抗辩制度对竞争法本质与立法宗旨的体现,强调竞争法的创新性功能。总而言之,经济法与破产法之间形成了相互协调、相互促进的统一和谐体,共同为社会主义市场经济的发展保驾护航。 


一、经济法基础理论对破产法律制度的诠释

(一)自由与管制协同论

从法哲学角度分析,伦理性的实体体现为自然精神时,构建了家庭;在分裂或现象中构建了市民社会;直至表现为特殊意志的独立性的普遍客观自由,则构建了政治国家。[1]市民社会崇尚自由精神与意志的独立性,政治国家强调对自由溢出边界的规范与管制。诚然,市民社会与政治国家绝对分野对立的时代已成为过去,为满足现代社会实践发展的现实需求,二者高度融合交叉。在此背景下,经济法应运而生,弥合契约自治存在的天然空隙,适度加强政府管制,日益在各国经济社会发展中发挥重要作用。从历史上看,德国之所以成为经济法的发源地,一方面契合了德国法学家侧重追求理论概念及结构的缜密性,另一方面契合了德国经济发展的现实需求。德国20世纪60年代末期以后颁布的《促进经济稳定和增长法》,赋予各种政策工具,使政府积极地干预市场经济的运行、调整市场结构及控制景气以维系总体经济的均衡,从而在法律制度中渗入总体经济多元目标。[2]

自由与管制协同论作为经济法的基础理论,具有诠释破产法律制度的重要功能。就破产的性质而言,限制个别的强制执行而代之以集体清偿程序本身就是一个社会化的安排。国家对于私人间交易关系的管制,其着眼点应在于保护弱者的社会化考量和维护市场道德。如果市场在没有任何管理的情形下运作,会走向两个极端:或者导致彻底的无序化,或者导致受到市场机制损害的人寻求激烈的变革。而变革的极端结果,将是国家对经济活动实施广泛的管理,从而导致由市场所带来的诸多效率收益受损。[3]世界各国破产法逐渐以自由与管制协同论为内生理论,对于诸多私人之间的债权债务清理予以公权力的适度干预,以司法为主导,制止无序的“先来先得”的私人竞争混乱,实施集体清偿程序,实现公平与效率。

(二)“利益平衡”与“社会本位”协调论

利益衡量是一个法学方法论问题,在立法与司法裁判阶段均适用。在立法阶段进行利益衡量时,必须探求法规可能涉及之各方利益状态为何?有无保护该利益之必要?其各项利益有无相互冲突?应如何取舍?再进行各利益之比较衡量,最终决定哪些利益应优先保护等,从而确定立法原则。在司法裁判阶段进行法律上判断时,重视相对立的利益之比较衡量,此种利益衡量理论,有助于法律解释适用阶段之功利主义之实现。在日本也属于重要的法律解释方法。日本民法学者加藤一郎教授认为在具体的纷争中,准备适用法规时,应暂时将法规置于一旁,先进行利益衡量得出结论后,再适用法规,而展现现实主义之法学理论。不论是立法抑或司法,在考察各方利益状态之后,为能营造全民之福祉,应兼顾各方利益,采取利益均衡原则,作为核心价值理念。[4]“社会本位”理念强调在对诸多利益进行衡量时,应以社会利益为核心,优先保护。在社会各种矛盾突出、文化多元化的当代,利益平衡理论价值目标的实现必须以社会本位为优先,二者之间协同一致,并行不悖。

破产法作为集体清偿程序,涉及各方利益矛盾与冲突,必然要求立法与司法者进行利益平衡,优先保护社会公共利益。破产法从罗马法时代单一保护债权人利益的价值理念逐渐发展至近现代强调债务人挽救与债权人保护并重的规制理念,再到当代以社会公共利益优先的多元化价值目标。历史上各国早期破产清算制度主要局限于债务人资产最大化情形下的公平债权债务清理;随着各国重整制度的先后创设,破产法将重心移转至竭力挽救债务人、实现债务人持续经营;最后再发展至强调庭外债务重组与司法重整协同发挥积极作用,使各方利害关系人的共同福祉最大化,从而实现社会公共利益。我们必须承认,破产法的价值目标从来都是以社会政策目标为导向的,呈现多元化特征。无论是国家救助破产公司,还是保护社会信用体系,抑或优化营商环境、提升国家政治经济影响力,都是破产法的多元化价值目标的应有之义,充分体现了“利益衡量”与“社会本位”协调论的内涵与外延。 


二、产业政策法影响破产法的历史变迁

各国为了协调经济发展,缓和、消除社会矛盾,渐次改变放任不管的态度,除了通过规划和产业政策对经济及产业加以规划、引导、鼓励、扶持、限制和保护外,还日益对许多产业部门作具体的管理监督。日本、美国都有专门的产业部门法,如电信法、农业法等等,产业规制无所不在,由此形成的部门法为产业政策法。[5]产业政策法以社会总体目标为导向,由政府对产业布局、结构等内容进行设置、管理、监督,并通过法律方式予以保障。破产法逐渐成为政府实施产业调控的有效法律手段,各国破产法的起源与发展进程也体现了产业政策法特有的影响力。

(一)美国破产法史演变中产业政策法的影响力分析

十八世纪晚期,破产问题是一个有关国家未来意识形态与产业政策发展方向的焦点。联邦党人认为,商业是美国产业的核心,在此背景下,破产法应保护债权人公平受偿,保护信贷市场的健康发展。与联邦党人恰恰相反,共和党人认为农业才更代表美国的未来,担心联邦破产法会危机农场主的财产。整个十九世纪,立法者们都在争论这些基本的议题。商业利益集团的妥协和农场主的反对最终让他们形成了一个共识:每一方对破产法的立场都会对美国的整体经济产生巨大的影响。由于分歧过大,导致国会于1898年才颁布了较为稳定的破产法。

当立法者在联邦破产法上争论不休的时候,另一场破产大戏在国会之外拉开帷幕。在十九世纪,铁路公司成为美国最大的公司。铁路公司在发展初期问题重重。由于过度扩张和一系列严重的经济萧条或恐慌,大量的铁路公司不能清偿到期债务。当时,美国有20%的铁路公司处于破产状态。铁路公司和他们的债权人没有求助于国会,而是通过诉诸州法院或联邦法院来解决他们所遇到的问题。到十九世纪后期,法院已发展出一套司法重整方案,就是众所周知的衡平法上的接管制度。不同于1898年破产法,这个制度自成体系,成为当代公司重整制度的基础。

到了二十世纪,立法者主张对1898年破产法案进行大幅修改:也就是试图把美国破产法修改为像英国破产法那样以行政为主导的法律制度。与福利和社会保障一样,政府机构同样可以在破产事务中发挥重要作用。最终国会采纳的破产法改革方案较为中庸。但是,在公司破产制度上,威廉.道格拉斯和新政改革者们则完全颠覆了原来的重整制度,结果使华尔街的银行和长期支配破产程序的重整律师们成了公司重整的配角。从1938年钱德勒法案开始推行新政改革到1978年破产法大修订这四十年间,进入美国破产法的黑暗时期。公司破产案件的数量大幅下降,破产业务长期声誉不佳,跌入低谷。在20世纪六十年代,个人破产案件数量猛增,立法者们面临着来自消费信贷业日益强烈的呼声,要求修改破产法。同时,国家破产会议中一群知名的破产法律师开始就有损破产律师的诸多问题四处奔走。这些努力最终促使1978年《破产法典》的出台。这部法律使美国破产法重获新生并得以发展。个人和公司破产的受理和范围又达到了前所未有的水平。[6]1994年,国会成立了联邦破产法审查委员会,以对破产法典进行更为系统的审查,于1997年公布了调查报告。不少建议在2005年《破产滥用防止及消费者保护法》中被采纳。[7]

梳理美国破产法史,让我们管窥到美国产业政策法律制度的历史变迁。农业与商业之争最终促使美国1898年破产法诞生;随后国家拯救铁路公司创设了公司重整制度;紧接着,混乱的经济大萧条时期采取的新政导致了破产法的黑暗时代,直到消费信贷业复兴了破产法。可见,产业政策法对破产法具有何等重要的影响力。

(二)日本破产法制度变迁中产业政策法的控制力解析

日本在1938年进行战时立法,对商法进行了修订,改变了破产、和解的二元结构,新规定了特别清算和公司整理程序,基于政策性考虑,消极性简易处理倒产。战后,日本于1952年制定了《公司更生法》,并在破产法修订中纳入了免责制度。据此,倒产法立法进入了稳定期。日本经济在经历了高速增长阶段后,进入了泡沫经济破灭后的长期低迷状态。为了清理不良债权和过剩债务、维护金融体系的稳定,并为日本经济复苏提供制度保障,需要对作为金融法制基础设施的倒产法进行彻底性修订,提高其制度的实效性。1996年,立法机关开始推进倒产法的改革。

鉴于经济、社会、政治形势的严峻性,需要立法对适用于中小型企业的重整型程序进行整备。2000年4月《民事再生法》得以施行。重点肩负中小企业业务重整的制度目标的同时,还被定位为重整型倒产处理法的基本模型,自然人和大企业也可以适用《民事再生法》。该法的适用十分活跃,曾达到每年1000件的规模,其中不乏SOGO等大型企业的重整。民事再生法成立后,作为第二阶段,立法者转向了创设适用于消费者的重整型倒产程序和完善国际倒产法制。作为民事再生法的特别程序,引入了有关自然人重整的特殊规定,还引入了有关住宅抵押贷款债权的特别规定。制订了《外国倒产程序承认协助法》,承认外国法院的倒产程序在日本国内具有一定效力外,还新设了诸多法院的协助处分。这两项修订案,均自2001年4月起试行。法律修订后的初期,正值日本经济低迷、企业大批裁员、个人再生程序的案件数量猛增,达到了万件以上。倒产法修订的第三阶段,是公司更生法的修订。由于其无法充分满足大型企业重整,导致大幅度修订。新修订的规则于2003年4月试行。收官之作莫过于破产法的修订,除了完善撤销权、抵押权之外,还完善了各种倒产法之间转换的规则。现行破产法于2005年1月试行。修订的收尾工作则废止了公司整理程序,但保留并修订了特别清算程序,该程序随同新成立的《公司法》于2006年其试行。此后,为配合产业政策的不断变化,倒产法也会随之修订。

正是由于上述修订,日本的倒产法又一次站在了世界前列,并称为经济活动的基础设施。破产法作为自由主义经济的基本法,可以为在市场竞争中失利的经济主体提供顺利退出的舞台,解除经济主体的后顾之忧。在日本一些国家经济不能摆脱因供给过剩造成的通货紧缩的状态下,一方面有必要命令破产的企业尽早地退出市场;另一方面需要帮助有可能完成业务重整的企业取实现根本性的疗伤,为企业重整提供一臂之力。[8]由此实现了产业结构的调整与升级,从而符合产业政策法的立法目标与宗旨。

(三)中国破产法实施进程中产业政策法的核心力透视

1986年,全国人大常委会颁布了《企业破产法(试行)》,该法适用于全民所有制企业,于1988年11月1日起实施,极大地推动了我国经济体制改革,尤其是国有企业改革。期间,大量的国有企业实施了政策性破产,退出了市场。在该法试行了近20年后,为了适应社会主义市场经济的发展,健全企业市场退出机制,全国人大于2006年审议通过了新的《企业破产法》,并于2007年6月开始实施。在新的企业破产法实施之后,最高人民法院陆续发布了一系列司法解释,但我国企业破产受理数量却不升反降,进入了低谷期。2015年底,中央经济工作会议提出,推进供给侧结构性改革,加快“僵尸企业”的处置,《企业破产法》在实务中的适用逐渐增多。2017年初,最高人民法院开始推进执行转破产工作,法院受理破产案件数量明显增加,破产法的适用迎来了新的拐点。浙江、江苏等地法院对破产案件的审理呈积极态度,探索了一系列新制度,包括“府院联动机制”、“管理人报酬基金”、“破产企业信用修复”等。2019年上半年,为进一步优化我国营商环境,深圳、北京和上海专业破产法庭先后设立;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》颁布,从债权人保护、破产融资的保障、债务人重大资产出售等方面作了规定,极大改善了我国在世界银行营商环境评价体系中的“办理破产”指标得分。2019年2月22日,“深化金融供给侧结构性改革”的帷幕开启。2019年5月24日包商银行被接管。随后,由中国人民银行全资控股的“存款保险基金管理有限责任公司”注册成立,为我国金融机构破产重组提供保障条件。

由此可见,我国破产法的起源、发展与变迁与产业政策法息息相关,产业结构与布局、目标的调整,均深刻影响着破产法的实施。换句话说,没有“供给侧结构性改革”和“僵尸企业市场出清”的产业政策出台,就没有我国破产法适用的勃兴。可以预见,随着上述产业政策法律制度的深入推进,我国企业破产法的适用也将迎来久违的春天。综上,产业政策法对破产法具有极强的影响力与穿透力。 


三、财税法保障破产法的法律适用

(一)财政法为破产法的实施提供有效保障

财政法是财政活动的一种外在形式,服务于不同历史条件下的财政活动的内在需求。但随着民主与法治的发展,财税法的功能从绝对服务于财政职能,转向对财政权力施加控制。[9]在破产法中,政府财政实施公共支援已经日益成为常态,因此,财政能为破产企业提供强有力的物质保障,使财政法对破产法的影响日益重要。美国拯救通用公司和日本拯救日航公司就是代表性案例。

通用公司破产重整中,以美国联邦政府为主的政府财政先后向通用投入近500亿美元。2008年12月19日,美国前总统布什宣布政府将根据“困境资产救助计划”向通用提供紧急短期贷款,以避免企业破产。2008年12月31日,通用公司与美国财政部签订贷款与担保协议,根据该协议,美国财政部将分三步向通用提供总额为134亿美元的担保贷款。此后,美国财政部多次修改其与通用之间的贷款协议,最终美国政府在通用破产申请前的贷款总额为194亿美元。2009年6月1日,通用进入破产重整程序。通用提出自查出售的申请,申请中提及美国和加拿大政府将对通用提供重整期间的融资333亿元。其中242亿元来源于美国财政部。该交易被破产法院于7月5日批准。[10]

2009年日本航空公司陷入破产,并由政府出面处理。2009年9月日本政府成立特别调查委员会讨论该案,并于次年1月作为企业再生支援机构的第1号案件向该机构提出了支援的请求。与此同时,向东京地方法院提出了适用《日本公司更生法》的申请。在这一处理框架下,日本航空公司在较短的时期内便实现了V字型反转并重新上市。在此期间,政府向日本航空提供了550亿日元的临时融资和3050亿日元的协调融资。在此基础上,企业再生支援机构向日本航空公司提供了3500亿日元的出资并输送了人才,从内部主导了日本航空公司的重整。在营业层面,日本航空采取了撤出赤字航线、大幅削减人员、修改福利政策等措施来改善收益结构,在财务方面削减一般债权的87.5%的更生计划获得了通过和批准。[11]

我国作为社会主义市场经济国家,对于危困企业的救助,表现更为积极,救助方式和救助对象呈现多样化。从传统财政直接给予支持转变为多方引导社会资本合作参与破产融资,从救助大型国有企业延伸至救助小微民营企业,从设立各种产业投资基金扩展至引导市场化债转股基金、危困企业投资基金的项目落地,无不体现了国家财政力量对于危困企业的救助功能。在我国经济社会转型期,破产法的实施必须得到财政法的支持,但是绝不能倒退回计划经济时代,也不能让国家财政对市场化主体商业经营失败行为埋单。因此,各种救助对象的遴选,应符合国家产业政策的导向,救助方式符合财税法治原则,更多地运用市场手段,积极发挥社会资本的作用与功能。

(二)税法与破产法的冲突与协调

税捐是一项古老的财政制度,在现代的法学方法被引进于税法之研究以后始有比较系统化的研究。该发展之意义为肯认税制与其他法律一样,在税捐之课征上有立基于其事务之本质之固有的价值与原则:公平与安定。[12]税收法定、量能课税原则是公平征纳税的重要前提与基础。对于企业破产而言,无论是破产受理前可能存在的欠缴税款,还是破产程序中的新生税款和纳税申报,又或是重整程序中的所得确认,以及最终破产清算终结后的税务注销登记,每一个环节都绕不开税务问题和税务机关。可以说,没有税务机关参与的破产程序是不完整的,没有税收政策支持的企业破产法是难以实施的。因此,税法与破产法的关系是理论界和实务界都必须认真审视的问题。[13]

在日本的破产案件中,税收债权曾经是非常大的威胁。因为税收作为提供公共服务的资金源,具有公益性。纳税是宪法所规定的国民义务,作为权利的税收债权在实体上享有一般优先权的地位。但是现实中纳税人以拖欠税款的状态进入破产的情况比较多,这给后续破产处理造成很大的影响。日本旧破产法(1922年)给予了税收以举世罕见的优待。该法明文规定,基于破产清算程序开始前的原因而发生的税收债权一律为财团债权。破产法实务界和理论界对此提出了强烈的批判。批判的观点认为,至少基于破产清算程序开始前的原因而发生的税收债权并不存在应确保其随时从破产财团优先受偿这一财团债权的因素。于是有判例指出,在财团债权中,税收债权应当劣后于破产清算程序的管理费用即管理人的报酬。也有判例指出,在破产清算程序开始后,不得再对破产财团所属财产实施《日本国税征收法》所规定的扣押。总体而言,在各个案件中贯彻税收债权的优先性乃是其他一般债权人因破产而造成的损失扩大等经济不景气的原因,从宏观层面来看未必就没有减少税收。现行日本破产法极力地缩小了被作为财团债权的税收之范围。具体而言,在基于破产程序开始前的原因而发生的税收债权中,被作为财团债权的仅限于破产清算程序开始之时尚未到缴纳期限、或者自缴纳期限起还未经过1年的税收债权。破产程序与税收的问题不仅包括基于破产清算程序开始前的原因而发生的税收债权,也包括基于破产清算程序开始后的原因而发生的税收债权。现行日本破产法并未明确规定如何处理基于破产清算程序开始后的原因而发生的税收债权,一般认为,其中只有属于“有关破产财团的管理、变价及分配之费用的请求权”的部分才是财团债权。[14]

在我国,企业破产法与税法存在规则互认的和谐,但更多地存在着难以调和的矛盾。企业破产法及相关司法解释对于税收债权的承认,主要体现为:根据我国《企业破产法》第82条的规定,债务人所欠税款作为单独的表决组,包括税务接管和海关两类主体。根据第84条的规定,税款债权人有权投票。根据第109条和第113条的规定,在破产清算程序中,一般情况下的债权清偿顺序为:担保债权,破产费用和共益债务,职工债权、欠缴社保费和欠缴税款、普通债权。可见,税款债权具有相对优先的地位。根据最高人民法院的相关司法解释与批复,破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权,受理后产生的滞纳金,不作为破产债权。关于企业破产情形,税法除了给予一些相关税收优惠政策之外,在征管方面也有特殊规定。散见于《企业所得税法》的第54条、55条及国家税务总局的一系列相关文件中。[15]

我国企业破产法和税法之间的矛盾与衔接不畅问题较为突出,主要体现为:税款债权与担保债权的优先性、破产程序中税收强制权的行使、欠税滞纳金的起止时间、欠税滞纳金的优先性、税务机关的破产申请权、税务机关的债权申报义务、破产程序中税务稽查的启动、破产程序中新生税款的定性、资产拍卖税费转嫁条款的合法性与可操作性、破产撤销权对税收强制执行的影响、企业进入破产程序后的纳税申报主体、破产企业的税收优惠政策、重整企业的纳税信用修复、关联企业实质合并破产的税务处理等。[16]实务中,单纯依靠个案中的“府院联动”机制解决,具有天然缺陷。为了彻底解决实务难题,我国学术界提出了“课税特区理论”,将破产程序界定为课税特区,征税权力应谨慎介入并作必要调适。我们期待立法机关能广泛接纳“课税特区理论”,对我国税法予以修订与完善,使税法不再成为破产法实施过程中的绊脚石,而是转变为保障破产法实施的法律制度。 


四、竞争法促进破产法的规则变革


(一)竞争法的立法宗旨要求市场化破产

竞争概念是竞争法的生命。主要有四项重要机能。第一,保证资源有效分配的机能。完全竞争的市场是不存在的,因此导致了垄断和卡特尔现象,并损害了资源分配的效率性,因此必须在市场中积极维持实质性自由竞争,实现资源的有效分配。第二,保证技术革新和经营的有效机能。激发经营者的创意,刺激企业的有效率的市场营销活动,实现技术革新,提供价廉物美的商品和服务。第三,信息(知识)的创造和创造新信息的传播功能。具备利润动机和公平自由的竞争原理的市场,能够将新的信息和知识从所有市场、地域中或更多的群体中挖掘、结合并进行传播。第四,保障消费者权益的机能。通过维持竞争政策排除“阻制竞争”和“阻碍公平竞争”的有效竞争市场,可以最大限度地保障消费者的利益。[17]

市场经济以自由竞争为重要特征,竞争的结果必然是优胜劣汰,进而推动社会发展进步。破产便是淘汰竞争失败者的一种方式。所以,破产乃是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法是商品经济社会法律体系的重要组成部分,对商品经济的发展、市场的正常秩序起着重要的保障作用。[18]我国《企业破产法》第1条开宗明义地表明,破产法的立法宗旨之一是为了维护社会主义市场经济秩序。同样,破产法的功能发挥依赖于商品交易市场、人力资源市场和资本市场。[19]

在国际经济新形势下,竞争法的立法宗旨要求我国必须积极推进市场化破产,实现自由竞争。首先,对“僵尸企业”应有效识别,分类处置。对于经营管理虽存在困难,但仍具备运营价值的企业,依法开展破产重整救治;对救治无望的企业,及时进行破产清算。鉴于重整成本较高,对于企业重整价值应进行综合评估,结合其所处行业、财务、经营状况等多方面的因素进行判断。其次,基于债务人资产最大化的目标导向,处置、变现资产时应当通过市场化的方式进行。再次,实施债转股时,应摒弃之前的政策性债转股模式,在遵循各方主体的意思自治前提下,依法稳步推进与实施市场化债转股。最后,为解决破产融资的困境,债权交易逐渐成为被关注的焦点,相应规则的变革正在发生。正如芝加哥大学法学院教授道德拉斯.G.贝尔德所言,“破产法庭已经变成债权市场。在现代公司重整中,那些贷款人早已经被谈判者取代坐在桌前参与谈判。股票在交易所交易,而债权在法庭交易。在破产之外,投资者通过收购股票成为公司的剩余所有人;在破产之内,投资者通过收购债权达到相同的目的。这两种场合都是交易者、套利者和公司收购者的世界。”[20]

(二)“破产企业抗辩”凸显竞争法与破产法之间的协调性

自1930年在国际制鞋公司创立以来,破产企业抗辩制度一直牢牢地扎根于美国反托拉斯法。该制度更多地侧重于体现竞争法保护竞争的立法宗旨,而不是保护经济不景气的情况下企业免于关门。最被广泛接受的破产企业抗辩是由美国反垄断监管机构提出的横向合并准则。制定横向合并准则是为了便于联邦机构评估合并可能产生的竞争影响以及合并是否符合反托拉斯法。《横向合并准则》于1968年通过,并于1982年、1984年、1992年和2010年进行了修订,其修订应反映执法政策的变化。1992年合并准则规定:合并不太可能产生或增强、促进市场力量,如果下列情况得到满足:(1)被指称破产的公司将无法履行其近期内的金融义务;(2)无法根据破产法第11章成功重整;(3)它做出了不成功的善意努力,以寻求合理的替代办法,将其有形资产和无形资产保留在相关市场并构成与拟议的合并相比,对竞争的严重危险较小;以及(4)在没有收购的情况下,破产公司将退出相关市场。在1992年的合并准则被批评为过于狭隘之后,2010年,该准则被修改。2010年修订版并未要求满足第四个条件。这一修订大大放松了1992年的合并准则,反垄断监管机构认为如果前三个要素得到了满足,则退出相关市场的要素也就得到了满足,而不必再单独分析。监管机构普遍认为,破产企业抗辩作为一种绝对抗辩,可以结束对交易可能产生的反竞争效果的所有调查。[21]欧盟2004年的《横向并购指南》作出了与美国法类似的规定,即当破产企业作为目标公司被合并后,如果想得到合并的审查豁免,需要符合前文中所述及的三个要素。[22]除了美国和欧盟之外,日本、韩国等国家也有类似的制度。

我国《反垄断法》并未规定该制度,但《外国投资者并购境内企业的规定》第54条有所涉及,规定重组亏损企业并保障就业的,并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免,仅为破产企业抗辩制度的雏形。随着跨国企业破产的兴起与发展,我国相关法律制度也应与国际接轨,尽快建立破产企业抗辩制度。在未来我国《反垄断法》修订时可以考虑规定该制度适用的实体要件与程序规则。与此同时,我国破产法也应做好与反垄断法的衔接工作,变革相应破产法规则,设计有关破产企业抗辩的指引性条款,使当事人未雨绸缪,处理好破产法内外的相关事宜,提高破产法实施的效率,增强社会影响力。 


结语 


有学者认为,破产法是培养法律通才的一门法律。此种说法毫不夸张。每一个破产案件中所涉及的相关法律的多样性、复杂性都足以使人认为破产法是狭窄而艰深的法律,但实际上,破产法与其他学科之间的交叉、融合已经成为常态,其具有的广博性也被公众所确认。即使专攻破产法的学者也经常面临破产法自身与破产法之外法律规则适用的冲突、平衡与协调。在一系列相互交叉、融合的学科中,我们尤其不能忽视经济法学科对于破产法的重要指导功能。各国的破产法史就是一国的产业政策演变史,而企业破产中的国家救助、税收优惠规则体现了财税法的价值功能,竞争法的立法宗旨要求实施市场化破产,而破产企业抗辩制度则成功架起了竞争法与破产法之间的桥梁,体现了二者的融合。鉴此,破产法的发展进路深受经济法的决定性影响,从而呈现互动、协调、促进的动态关系。

 

注释



[1][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆1961年版,第41页。

[2]张世明:《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2009年版,第60页。

[3]许德风:《破产法论:解释与功能比较的视角》,北京大学出版社2015年版,第31页。

[4]参见陈清秀:《法理学》,元照出版有限公司2017年版,第126-132页。

[5]史际春主编:《经济法》,中国人民大学出版社2014年版,第323页。

[6]参见[美]小戴维.A.斯基尔:《债务的世界 美国破产法史》,赵炳昊译,第3-5页。

[7]《美国破产法协会美国破产重整制度改革调研报告》,何欢、韩长印译,中国政法大学出版社2016年版,第10页。

[8]参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第8-11页。

[9]参见刘剑文、熊伟:《财政税收法》,法律出版社,2007年版,第24页。

[10]参见贺丹:《通用公司重整模式的破产法分析》,载李曙光,郑志斌主编:《公司重整法律评论(第2卷)》,法律出版社2012年版,第23-25页。

[11]参见[日]佐藤铁男:《破产法与其他法律领域的交叉——寻求其协调的序论性研究》,刘颖,侯欣怡译,载李曙光,刘延岭主编:《破产法评论(第1卷)》,法律出版社2018年版,第121、122页。

[12]黄茂荣:《税法总论:法学方法与现代税法》,植根出版社2012年版,第128、129页。

[13]参见徐战成:《企业破产中的税收法律问题研究:以课税特区理论为指导》,法律出版社2018年版,第5页。

[14]参见[日]佐藤铁男:《破产法与其他法律领域的交叉——寻求其协调的序论性研究》,刘颖,侯欣怡译,载李曙光,刘延岭主编:《破产法评论(第1卷)》,法律出版社2018年版,第115-117页。

[15]参见徐战成:《企业破产中的税收法律问题研究:以课税特区理论为指导》,法律出版社2018年版,第7页。

[16]参见徐战成:《企业破产中的税收法律问题研究:以课税特区理论为指导》,法律出版社2018年版,第10-14页。

[17][日]丹宗昭信,伊从宽:《经济法总论》,吉田庆子译,中国法制出版社2010年版,第142、143页。

[18]参见王欣新:《破产法》,中国人民大学出版社2011年版,第10页。

[19]参见齐明:《中国破产法原理与适用》,法律出版社2017年版,第9、10页。

[20]参见李曙光,郑志斌主编:《公司重整法律评论(第3卷)》,法律出版社2013年版,卷首语。

[21]See Kyle DiGangi,“Cutting the financial fat from the failing firm defense: refocusing the failing firm defense on Antitrust Law”,86 St. John's L. Rev. 277,Winter  (2012).

[22]See Marianela López-Galdos,“Comparing the US & the EU failing firm defense: reflections from an economic perspective”,28 Loy. Consumer L. Rev. 297(2016).

 

 

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