浅议适用和解程序的条件

    1、形式条件。（1）受理法院具有管辖权。《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。此为专属管辖。具体对住所地的认定及级别管辖分工则应当根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第1、2、3条的规定执行。问题是：利害关系人能否对破产案件的管辖权提出异议？法院应当如何处理？现行法律和司法解释均未就此问题作出明确规定，司法实践中做法不一。我们认为，管辖异议权是民事诉讼当事人的重要诉讼权利，法无明文规定则应视为有权行使，法院不能剥夺。虽然《企业破产法》第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，但是民事诉讼法关于管辖权异议的有关规定并不能完全适用于破产案件，如提出异议的主体、期限、上诉权等。我们认为，提出申请的相对一方利害关系人包括债务人和债权人有权提出管辖权异议，提出管辖权异议的期限应限定在破产宣告之前，法院应当对符合条件的对地域管辖提出的异议作出裁定。如果破产案件的相对一方提出级别管辖异议，那么，受理破产申请的法院应当依照最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》进行审查并作出裁定。

    （2）和解申请人为债务人。根据《企业破产法》第95条的规定，破产申请受理后只有债务人才有权申请和解，债权人和其他主体包括股东、出资人等均不能提出和解申请。

    （3）债务人具有和解能力。和解能力指就债务人于有和解原因时，能否受法院许可和解之裁定，进行和解程序之资格而言。破产能力是指能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。又可称为破产适用范围。一般而言，在大陆法系国家，广义的破产能力包括和解能力和重整能力，和解能力与破产能力原则上是一致的，有破产能力则有和解能力，除非有法律的特别规定。我国破产法没有区分和解能力和破产能力，因此，本文所称和解能力与破产能力可视为同一概念。根据《企业破产法》第2条的规定，只有企业法人具有和解能力。全国人民代表大会常务委员会法律委员会提交《企业破产法》草案时认为，《企业破产法》将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，已是一大进步。至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其普通合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到普通合伙人、出资人个人破产问题。而对个人破产如何规范的问题，还缺乏必要的实践经验，将其纳入破产法适用范围的条件尚不成熟。在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉讼法等有关法律的规定执行。因此该法第135条规定，“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。换言之，目前企业法人以外的组织均不具有和解能力。此外，我们应当注意两类特殊主体：一类是《企业破产法》第133条规定的国有企业。国务院为解决国有企业的历史遗留问题，对实施政策性破产的国有企业制定了一些特殊政策，包括职工安置方案、银行呆坏账核销、破产财产处置等。1994年10月，国务院在上海、天津等18个城市进行企业优化资本结构试点工作，以建立企业优胜劣汰机制。为配合这一工作，国务院发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》。1997年3月，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》完善了有关政策。1998年国务院在总结试点的基础上，将试点城市取消，改变为项目审批方式，全国范围内的经国家批准的破产项目均适用国有企业破产政策。2000年、2002年国务院又针对资源枯竭矿山的破产以及军工企业的破产作出特殊政策。2006年1月，国务院办公厅转发《全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作意见的通知》，通知确定政策性关闭破产的期限为2005年至2008年，2008年以后不再实施政策性关闭破产。据国务院国资委统计，2008年之前，仍有约2000加列入规划的企业等待进行政策性破产。上述已列入政策性破产规划的国有企业不适用《企业破产法》的和解程序，不具有和解能力。另一类是商业银行、证券公司、保险公司等金融机构。《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定指定实施办法。”同时，我国企业破产法、公司法、商业银行法、证券法、保险法等法律均未规定商业银行、证券公司、保险公司等金融机构是否可以提出和解申请，因此，理论上商业银行、证券公司、保险公司等金融机构是具有和解能力的。但是，目前金融机构的退出程序，基本上是在国务院制定的《金融机构撤销条例》框架下进行的，行政清算程序实际上成为破产程序的前置程序，在目前金融机构退出机制尚未完善的情况下，金融机构进入破产程序不能不考虑政策因素。为配合《企业破产法》的施行，国务院《银行业金融机构破产条例》已进入立法快车道，可以预见金融机构的破产程序将另辟蹊径。最高人民法院奚晓明副院长在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话中亦指出，“证券公司的情况有所不同，已进入破产程序的证券公司均经过较长时间的行政清理，均没有重整、和解再生的可能，因此，可以在受理证券公司破产申请的同时宣告其破产”。据此，我们认为，目前条件下，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构不具有和解能力，金融机构以及国务院金融监督管理机构均不能提出和解申请。

    （4）和解申请在破产宣告之前提出。根据《企业破产法》第95条及最高人民法院《关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第1条第（4）项的规定，和解申请必须在宣告破产前提出。虽然现行法律及司法解释不支持宣告破产后的和解申请，但不妨碍我们在此探讨宣告破产后和解的可能性和可行性。有观点认为应当提供这样一种途径以增加和解的可能性：在债务人确有起死回生的希望，且债务人清偿债务后能够进入正常的经营状态的，法院可以在和解协议执行完毕后，作出撤销破产宣告的裁定，终结破产程序，从而恢复债务人的原始法人资格。我们认为，这一思路具有合法性和可行性。但在现行法律条件下，该思路仍然存在问题：破产宣告裁定未被撤销之前，启动和解程序不符合法律规定。因此，必须先撤销破产宣告裁定，后启动和解程序。这又引发新的问题：应当启动何种程序撤销破产宣告裁定？由于《企业破产法》没有赋予当事人对破产宣告裁定上诉权和申诉权，撤销破产宣告裁定的程序可以考虑如下途径：第一，最高人民法院依职权启动审判监督程序；第二，上级人民法院依职权启动审判监督程序；第三，本院院长依职权启动审判监督程序；第四，当事人申请复议。

    （5）提交书面的和解申请并附齐备的证据材料和完整的和解协议草案。和解申请必须以书面形式提出，并附书面和解协议草案，表明债务人对于清偿债务具有切实可行的计划，债权人的利益实现有初步保障。和解协议的内容应当具备如下要件：第一，清偿债务的财产来源；第二，清偿债务的办法；第三，清偿债务的期限。证据材料包括企业法人营业执照、法定代表人身份证明、审计报告或财务报表、财产状况说明、债权债务清册、职工安置情况及工资社会保险支付情况说明，以及人民法院认为债务人应当提供的其他材料。

    2、实质要件。（1）和解原因的存在。和解与破产是对于经济上濒于破碎的债务人所进行的法律程序，欲对此种债务人进行和解程序和破产程序，必须债务人在实质上已具备一定的法律事由，此种法律事由即所谓和解原因或破产原因。《企业破产法》第2条虽然没有明确规定和解原因，但该法第7条规定，“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。据此，我们可以理解为和解原因与破产原因无异，即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，方可申请和解。

    （2）多数债权人的存在。启动和解程序是否以多数债权人为必要条件，我国法律没有明确规定。台湾学者陈荣宗认为必须以多数债权人为当然之前提，因为“和解程序之进行，其最大实益乃使债务人能利用同一程序同时解决对于多数债权人之债务问题，此乃与强制执行程序最大之区别”。我们也持这一观点，因为如果债务人只有一个债权人完全可以通过自行和解或诉讼和解、执行和解解决，完全没有启动破产和解程序的必要。

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