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坤澜评析|从不良资产投资视角看财产担保的破产撤销问题及应对措施——以一则地方AMC破产撤销权纠纷案为例

作者: 时间:2020-02-28 阅读次数:232 次 来自:深圳破产法庭公众号

引言



对抵质押物进行估值进而给出不良债权的定价是此类不良资产投资的关键环节,而抵质押担保效力及其范围的确定是评估该类债权价值的基础,一旦担保效力或其范围发生改变,不良债权的受偿预期将随之巨变。故此,破产撤销权——一项可能令抵质押担保权化有为无的法律制度,是开展不良资产投资不应忽视的问题。


所谓破产撤销权,指债务人财产的管理人对债务人在破产受申请受理前的法定期间(学界称为破产临界期)内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为,申请法院予以撤销的权利。[2]我国《破产法》对破产撤销权制度的规定主要体现在该法第三十一条、三十二条及一百二十三条等条款之中。


本文从对一则地方AMC破产撤销权纠纷案的介绍梳理出发,就破产撤销权制度中“对没有财产担保的债务提供财产担保[3]”的撤销问题展开分析讨论,并结合笔者的从业经验,尝试从不良资产投资角度给出应对建议。

一、基本案情



(一) 基础债权的形成及担保物权的设立

1-1.     2012年9月11日,中控纸业与W银行签订(2012)XX抵字第7004号《最高额抵押合同》,约定中控纸业以名下不动产A为业宝公司自2012年9月11日至2021年9月20日期间向该银行借款在1亿元内提供抵押担保,并办理了不动产抵押登记


1-2.     2012年9月20日,业宝公司与W银行签订《流动资金借款合同》,向该银行借款8,000万元,借款期限一年。


1-3.     2013年8-9月,业宝公司与W银行签订数份《网贷通循环借款合同》,向该银行合计借款8,000万元,用于偿还上年度的借款,借款期限一年。


1-4.     2014年1月1日,中控纸业与W银行签订2014年XX抵字第8002号《最高额抵押合同》,约定中控纸业以名下不动产B为粤晖公司自2014年1月1日至2024年12月31日向该银行的借款在368万元内提供抵押担保,并于2014年6月27日办理了不动产抵押登记


2-1.     2014年4-7月,粤晖公司与W银行签订数份《国内保理业务合同》, 从W银行累计提取保理融资借款9,466万元


3-1.  2014年1月1日,中控纸业与W银行签订2014年XX抵字第8001号《最高额抵押合同》,中控纸业以不动产C为业宝公司自2014年1月1日至2024年12月31日期间向该银行的借款在1,039万元内提供抵押担保,并于2014年6月25日办理了不动产抵押登记。    

                             

3-2.  2014年8月,业宝公司与W银行签订数份2014年《流动资金借款合同》,W银行先后向业宝公司发放贷款8,000万元及9,132万元,其中8,000万元随即偿还了业宝公司在该银行上一年度的借款,9,132万元则用于承接并偿还了粤晖公司在该银行前述9466万元保理融资借款中的9132万元。至本案起诉前,粤晖公司尚欠该银行379万元。


4-1.  2014年8月6日,中控纸业与W银行签订2014年《最高额保证合同》,约定中控纸业自2014年8月6日至2024年8月5日期间为业宝公司、粤晖公司向该银行借款在2亿元内提供连带责任保证担保。


5-1.  2014年8月15日,中控纸业与W银行签订2014年XX抵字第8008号《最高额抵押合同》,以其名下所有动产为业宝公司、粤晖公司自2014年1月1日至2024年12月31日向该银行的借款在1.8亿元内提供抵押担保,并于同日办理了动产抵押登记


6-1.  2014年9月17日,W银行以业宝公司、中控纸业等未按期偿还利息为由向广东   省江门中院提起诉讼,要求业宝公司等连带偿还尚未到期的借款共计17,132万元(=8000万元+9132万元)及利息。江门中院于2014年11月24日作出的民事调解书生效,确认W银行有权就(2012)XX抵字第7004号《最高额抵押合同》、2014年XX抵字第8001、8008号《最高额抵押合同》抵押合同项下中控纸业抵押给该银行的不动产及动产在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权,中控纸业等保证人对上述债务承担连带清偿责任。



(二) 担保人破产

2014年12月5日,因中控纸业不能清偿案外债权人到期债务,衡山县法院裁定受理案外人对中控纸业提出的破产清算案,并指定了管理人。


2015年2月6日,W银行向中控纸业管理人申报债权,要求中控纸业对涉案的业宝公司、粤晖公司拖欠贷款本息175,113,730.81元承担担保责任并要求就抵押物优先受偿。



(三) 不良债权及担保权转让

2015年6月10日,W银行将其与业宝公司之间的借款合同及相关担保合同项下全部权益转让给某地方AMC,并依法通知了管理人。



(四) 本案诉讼

2015年3月26日,中控纸业破产管理人以W银行为被告、粤晖公司和业宝公司为第三人向衡山县法院起诉,以中控纸业与W银行签订的2014年XX抵字第8001、8002、8008号《最高额抵押合同》没有任何回报且抵押权实现后不能实现求偿权系无偿转让财产,且W银行通过让业宝公司以新还旧方式使得原没有财产担保的债务在中控纸业破产清算一案受理前一年内设立了抵押担保,违反了《破产法》第三十一条(一)、(三)项的规定为由,请求予以撤销。


2015年3月管理人提起破产撤销权诉讼后,本案先后经衡山县、衡阳市两级法院原审、湖南省高院再审并裁定发回衡山县法院重审,再经衡阳市中院二审,终于在2019年4月审结定案,历时超过4年。


二、法院判决



(一) 原审两级法院:支持撤销案涉抵押合同,但在事实认定及适用法律上有所不同

原审两级法院均认定案涉三份抵押合同的签订发生在法院受理抵押人破产前一年内,符合可撤销行为发生的时间要件,但原一审法院将三份抵押合同区分认定为两种不同类型的可撤销行为并据此适用了不同法律条文予以撤销。简要裁判情况如下:


对于2014年XX抵字第8001号《最高额抵押合同》,原一审法院认为,业宝公司于2014年8月通过借新还旧方式所归还的W银行上一年度8,000万元的贷款是“没有财产担保的债务”,中控纸业用自己的财产作抵押,为业宝公司提供担保,使得W银行2014年8月新贷的8,000万元贷款在2014年XX抵字第8001、8008号《最高额抵押合同》中享有了抵押权,因此,2014年XX抵字第8001号《最高额抵押合同》属于“为没有财产担保的债务提供财产担保”的情形,即符合《破产法》第三十一条第(三)项的规定


对于2014年XX抵字第8008号《最高额抵押合同》,原一审法院认为,业宝公司于2014年8月通过借新还旧方式归还了粤晖公司2014年4-7月所贷的9466万元中的9132万元,使得原仅有2014年XX抵字第8002号《最高额抵押合同》所设定的368万元抵押担保的债务获得了2014年XX抵字第8008号《最高额抵押合同》在1.8亿元内享有的抵押担保,属于“新增抵押担保”,亦符合《破产法》第三十一条第(三)项的规定。 


至于2014年XX抵字第8002号《最高额抵押合同》,原一审法院认为,中控纸业用自己的财产作抵押,为粤晖公司提供担保,在既没有粤晖公司财产进行反担保,也没有相对价做回报的情形下,属于无回报无利益的担保行为,这种无偿的应承担连带责任的抵押担保权亦是财产权的一种形式。在借款期满后,中控纸业的财产随时都面临着被处置用于为粤晖公司偿债的风险,在中控纸业面临破产情形(受理破产前一年内)下,实质上是一种无偿转让财产的形式,侵害了中控纸业全体债权人的利益,符合破产法第三十一条第(一)项规定


原二审法院则认为,中控纸业与W银行签订案涉三份抵押合同均属于《破产法》第三十一条第(三)项关于“人民法院受理破产申请前一年内,对没有财产担保的债务提供财产担保”的行为。该行为并不能使中控纸业的财产获得收益,却导致本可以向普通债权人平等清偿的整体财产减少,损害了破产债权人的整体利益,故支持管理人诉请,维持原判。



(二)再审法院:原审判决认定事实不清,发回重审   

湖南省高院再审认为,原一、二审法院未释明并由各方当事人就本案是否属于《破产法》第三十一条(一)项所规定的“无偿转让财产”情形进行主张与抗辩,亦未对相关事实予以查明,即以相关抵押行为构成无偿转让财产予以撤销,审判程序不合法,认定事实不清。遂裁定撤销原二审判决,发回原一审法院重审。



(三)重审两级法院:支持撤销案涉抵押合同,适用《破产法》第三十一条第(一)项

一审法院重审后认为,《破产法》第三十一条第(三)项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”,是指破产人为自己先前已存在的没有财产担保的债务在破产申请受理前一年内提供财产担保的行为,而本案中控纸业不是为自己的债务提供担保,故不应适用《破产法》第三十一条第(三)项的规定。中控纸业为业宝公司、粤晖公司提供案涉抵押担保,是一种没有任何回报的转让财产行为,中控纸业的财产在借款期满后,随时都面临着财产被处置用于为业宝公司、粤晖公司偿债的风险,在中控纸业面临破产情形(受理破产前一年内)下,这种无偿转让财产的行为,侵害了中控纸业全体债权人的利益,符合《破产法》第三十一条第(一)项规定的可撤销情形,据此支持原告诉请,撤销案涉三份抵押合同。


二审法院重审后进一步认为,案涉抵押担保行为实质就是将中控纸业的财产无偿转移给了粤晖公司和业宝公司,使得中控公司本应用于集体清偿的财产变成了个别债权人优先受偿的标的,使得其他破产债权人通过破产程序获得清偿的数额减少或丧失,既损害了其他债权人的合法权益,也违反了公平清偿原则,据此驳回上诉,维持原判。

三、争议焦点及实践启示


(一)争议焦点及评析

本案的争议焦点主要有两个,现作如下评析:


焦点一:在本案诉讼发生之前,至少案涉的2014年XX抵字第8001、8008号《最高额抵押合同》及其项下抵押权已经其他法院生效裁判文书认可,是否影响中控纸业管理人行使破产撤销权?


对于焦点一,被告地方AMC及第三人W银行均认为,原告行使的破产撤销权要求撤销的《最高额抵押合同》及所形成的担保物权已经被其他法院生效调解书所确认,非经审判监督程序不能撤销。但法院重审认为,破产程序是特别程序,破产撤销权形式上是基于受理企业破产这一新的事实而产生,与其他法院的生效裁判对可撤销行为的肯定性评价并不冲突,原告管理人基于法律规定的职责行使破产撤销权并无不当。


实际上,在破产撤销权纠纷案中,以讼争抵质押合同及抵质押权效力已经生效裁判文书确认不应予以撤销,或者管理人只有再审程序才能撤销是案涉财产担保的债权人常用的抗辩主张,笔者认为,该等抗辩如果不是出于对破产撤销权的认识偏差,那就是为抗辩而抗辩,不可能被法院接受,自属徒劳。其理由除上述法院重审判决中的说理外,笔者见到另一家法院在某AMC破产撤销权纠纷二审判决[4]中讲得至为明白,该判决指出,“破产撤销权的成立,应以相关担保行为的依法成立、生效为前提,否则即无破产撤销权适用余地,故讼争抵押合同及抵押权虽经生效判决书确定,但不影响管理人依法行使破产撤销权。XX管理人起诉主张破产撤销权符合法律的规定,无需通过审判监督程序进行纠正。”


焦点二:案涉抵押发生在《破产法》第三十一条规定的破产临界期,但系为他人债务而非为债务人自己的既存债务提供的财产担保,究竟应归入《破产法》第三十一条第(一)项还是第(三)项的行为予以撤销?


对于焦点二,涉及对《破产法》第三十一条项下两类可撤销行为构成要件的理解与适用问题。


《破产法》第三十一条:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;……(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的。……”


首先,包括上述两类行为在内,《破产法》第三十一条项的五类可撤销行为发生的时间要件相同,均要求是发生在一年的破产临界期内。本案中,虽然无论抵押合同的签订生效日期还是抵押登记完成(抵押权取得)的日期均落在破产临界期内,未产生争议,但仍需注意的是,根据物权法相关规定,不动产的抵押权自抵押登记时设立而非抵押合同生效时设立;生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产的抵押权自抵押合同生效时即告设立,未经登记,不得对抗善意第三人。据此,对于不动产的抵押而言,即便不动产抵押合同的生效时间早于破产临界期,而抵押登记日期落在破产临界期内,该不动产抵押行为仍符合可撤销行为发生的时间要件;对于动产的抵押而言,若动产抵押合同的生效日期早于破产临界期,而动产抵押登记日期落在破产临界期内,则该动产抵押行为不符合可撤销行为发生的时间要件。


至于为他人债务提供财产担保的行为,究竟属于 “对没有财产担保的债务提供财产担保”,亦或是“无偿转让财产“的问题,司法实践难谓统一,本案原一审法院就认定三份抵押合同中有两份是表面上系为他人的“新设债务”提供抵押,而该等新设债务实际被用于清偿此前没有财产担保以及担保物价值不足的既存债务,属于对没有财产担保的债务提供财产担保的情形。不过却独独将另一份同样是为他人债务提供担保的抵押合同认定为“无偿转让财产”。到了重审时才调整为将三份抵押合同统一认定为“无偿转让财产”,并给出了理据:首先,“法律上的“财产”不仅指有形的实物财产,也包含一切具有财产价值可以依法转让的财产权益,担保权作为一种债权,无疑属于财产权益,尽管债务人至今还没有履行担保义务,但通过抵押合同的签订,这种财产权益(或称还债义务)已经由当事人予以了约定确认,在债务人与被担保人之间发生了财产权益转让,而并非要实际履行才予以确认,因此是一种名为担保实为转让财产的行为。再者,认为债务人与被担保人虽是关联企业,但仍系独立法人,债务人为第三方被担保人提供担保时并没有从第三方被担保人处获得任何利益、回报或反担保,故应将其认定为“无偿”行为,而不应以债务人与被担保人存在关联关系,以及债务人承担担保责任后享有“追偿权”就认为是“有偿”的。


事实上,上述重审法院的判决说理也符合学界的主流意见。破产法学者王欣新教授就认为[5],破产债务人为他人债务而不是自己的债务提供物权担保,不能适用《破产法》第三十一条第(三)项的规定加以撤销,理由是该他人债务的债权人并不是破产债务人的债权人,债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公,并不属于偏颇性清偿。王欣新教授进一步指出,这种为他人债务提供物权担保的行为性质上属于无偿行为,可以考虑适用《破产法》第三十一条第(一)项予以撤销。当前一些地方高院在对破产案件的审判指引性文件中也明确将第三十一条第(三)项中的“债务”限定为自有债务,而不包括他人债务[6]


不过,仍有一些地方法院依据《破产法》第三十一条第(三)项撤销债务人为他人债务提供的担保,例如,浙江省宁波中院在2018年5月的一则破产撤销权纠纷二审判决[7]中就认为,从字面及上下文的解释上并不能得出该“债务”仅限于债务人自己的债务,且从破产法规定撤销权的目的看,在可撤销期间内对债务人自己的债务和他人债务提供财产担保,如债务人的用于清偿债权的财产不当减少,都将损害债权人的整体利益,即均应属于可以撤销行为的范围。


笔者基本认同上述学界的主流观点,理由在于,一方面,对自己的既存债务提供财产担保(包括0-1设立担保及从1-2增加担保),破产法允许撤销,其正当性并不在于该等行为的无偿性,而在于债务人已陷入困境的特定期间(破产临界期)内,通过此种行为提升个别或一部分既存债权人在进入破产程序后的受偿地位和清偿率,实质上是一种偏颇性清偿,有害债权人公平清偿的破产法原则;[8]另一方面,为他人债务提供财产担保的行为,则并没有改变债务人的既存债权人对债务人财产的受偿顺位或比例,但通常是在没有对价的情况下造成债务人整体财产的减少,实质上或者可以被推定为一种欺诈行为。相较而言,后者对债务人的债权人利益之损害更大或者更直接。故此,上述两类担保在法律性质及后果上有所不同,在立法及司法实践中应当加以区分对待。


值得讨论的是,将债务人为他人债务提供财产担保一概认定为具有“无偿”性进而适用《破产法》第三十二条第(一)项予以撤销是否合适?实践中,不排除存在如下情形:1、债务人向被担保人收取了一定的担保费;2、债务人对被担保人负有一定债务,债务人提供担保的对价是抵消对被担保人所负的债务;3、债务人与被担保人约定在债务人承担担保责任后将其追偿权与其对被担保人负有债务进行抵消;4、被担保人或者其他第三人为债务人提供了一定的反担保。


笔者认为,上述4种情形在观念上很难认定为“无偿行为”,将其一刀切归入《破产法》第三十二条第(一)项予以撤销似有不妥,应视具体情况分别对待。在现行《破产法》未将行为人主观恶意列入破产撤销权构成要件的情况下,对于第1种情形,因担保费的数额较之担保权的价值通常相差甚大,因此准用《破产法》第三十一条第(二)项予以撤销似乎更为合适,如此一来,撤销担保后债务人应返还被担保人担保费所产生的债务便可依据《关于适用<破产法>若干问题的规定(二)》第十一条第二款的规定归入共益债务。对于第2种情形,与第1种情形相似,准用《破产法》第三十条(二)项较适用第(一)、(三)两项更为合适,但不同于返还担保费的情形,被抵消的债权因担保被撤销后恢复为普通债权,不应归入共益债务获得优先受偿的地位。第3、4两种情形,实质上均涉及债务人在承担担保责任后可追偿的财产数额与债务人设立的财产担保价值之比较问题,尤其是第4种情形,笔者认为,似不宜简单适用现行《破产法》第三十二条之任何一项予以撤销,应当考虑以可追偿债权的实现程度与担保权实现的价值差额为基础确定可撤销担保的优先受偿范围。


当然,上述问题在法律适用上存在争议其根本原因在于现行《破产法》第三十二条对可撤销行为的列举过于简单粗略,亟待破产法立法进一步完善并在司法实践中逐步统一裁判口径,以期能够更好地平衡保障破产债权人公平受偿与交易安全之间的冲突。



 (二)对不良债权投资的启示

本案中,地方AMC收购案涉抵押担保的不良债权时,抵押人已进入破产程序,并且,管理人已经提起了破产撤销权诉讼。在此情况下,该AMC对抵押担保被撤销的风险应有合理预期,若该AMC仍仅凭生效裁判文书就认为抵押有效,进而简单按照抵押物估值与W银行确定债权交易对价,而没有结合债权申报审查情况将其作为普通债权分析定价,并据此确定交易价格或破产撤销发生后的价格调整机制,那无疑不能认为是一次专业、负责的投资。在本案发生后,该AMC反复上诉申诉,提出各种抗辩,求胜意志不可谓不强,然历经四年多仍无法改变败诉结果,抗辩成功的难度可见一斑。最后,从终审判决可知,管理人拍卖债务人财产所得价款仅7,000余万元,而仅该AMC申报的有财产担保债权就高达1.7个多亿,在债务人存在巨额民间借贷等普通债权,加之被担保人已无财产可供执行的情况下,AMC该户不良债权的最终受偿金额恐将远低于按照有抵押担保的债权定价交易的价格。


是故,对破产撤销的风险预判预防远胜过事发后的补救抗辩。


1、应特别注意担保物权的设立时间及担保人破产信息,视不同情况采取应对措施


对于拟收购有财产担保债权(“标的债权”)的AMC等不良资产投资人来说,我们建议,在进行尽职调查及达成交易的过程中,除密切留意捕捉标的债权的抵质押人是否有破产信息或破产动向外,应盯住可撤销行为发生的时间要件加以识别和预防。具体而言:


若标的债权的抵质押担保人尚未进入破产程序,应留意并确保标的债权收购文件的生效日期与标的债权担保物权的生效日期相隔应超过一年。


若标的债权的抵质押担保人已经进入破产程序,应留意并确保标的债权担保物权的生效日期与破产法院受理抵质押担保人破产的日期相隔超过一年。


若无法确保标的债权的收购交割日期与标的债权担保物权的生效日期相隔超过一年,但收购标的债权的意愿强烈,则无论抵质押担保人是否已经进入破产程序,均应考虑将标的债权作为普通债权进行估值定价进而确定交易对价,或者,至少争取达成先按有财产担保债权估值定价确定的价格进行交易,但保留视距离标的债权担保物权生效日期超过一年的时间节点以及可能发生的破产撤销诉讼情况,分期支付交易对价以及对进行价格调整的交易条件并落实相关的协议安排。


对于已经收购了标的债权的不良资产投资人来说,尤其是AMC过往比较多开展的非金不良业务模式(即由第三方不动产抵押人为AMC收购非金不良债权或者收购后重组非金不良债权预先或同时提供抵押担保的交易模式),在标的债权的抵质押担保设立尚不足一年的期间内,应尽可能采取措施延缓乃至避免抵质押担保人进入破产程序。例如,对于债务重组的项目,对抵质押人应尽可能采取证照印章全控、更换法定代表人及控制股权的监管措施,避免抵质押担保人的实控人以债务人身份申请破产;对于其他债权人(在债务重组项目中通常指或有负债的债权人)主张债权或申请破产的情况,有条件的应主导或协同抵质押担保人在诉讼程序、破产程序乃至庭外部门提出抗辩、异议或其他可能的理据以迟滞法院裁定受理破产,在某些情况下,也可尝试自己或协调其他合作方以可以接受的代价收购或代偿有意推动破产的其他债权。


对于已经收购了普通债权的不良资产投资人来说,若执行推动非常困难、遥不可期,或者预估在先顺位债权人受偿后可执行分配回款的金额过低,应调查确认债务人财产抵质押设立的时间,若尚不足一年,可考虑推动债务人破产,以争取更为有利的受偿条件。在法院已经受理债务人破产的情况下,应督促管理人履行管理人职责,积极行使破产撤销权,以尽可能扩大可公平受偿财产的范围。若存在管理人未依法行使撤销权的情况,对于债务人为他人债务提供财产担保的情况,可考虑将其视为破产债务人无偿转让财产的行为,可按照《关于适用<破产法>若干问题的规定(二)》第十三条的规定以债权人身份依据《合同法》第七十四条等规定提起撤销诉讼,请求将因此追回的财产归入债务人财产;或者,尝试根据《关于适用<破产法>若干问题的规定(二)》第九条第二款的规定起诉管理人要求赔偿相关损失。


2、应对财产担保的破产撤销权诉讼可考虑的抗辩


就笔者检索的数十起案例来看,司法实践中,对于管理人撤销破产临界期内债务人抵质押担保的诉请,绝大多数案例的法院都予以支持。极少数驳回撤销诉请的案例主要针对所谓同时担保行为或同期交易行为,该等担保行为是指破产临界期内,债务人与债权人在签订主合同的同时签订抵质押担保从合同,即新设债务与担保同时或几乎同期设定。理据在于,债务人在提供该等财产担保时从债权人处获取了主合同对价利益,不构成对该等债权人的偏颇性清偿,因此不应撤销。江苏省、上海市等地高院发布的破产案件审理指引性文件就有此规定。但同时也需注意,若对于借新还旧的情况,债务人提供财产担保的新设债务,被用于清偿既有债务,而该等既存债务并无财产担保或者虽有担保物但其价值低于新设债务的担保物价值,很大概率会被认定为规避破产撤销权制度的行为,因此被撤销的风险较大。[9]


此外,由于现行《破产法》仅规定了破产撤销权构成的客观要件,并未将债务人、担保权人乃至继受取得担保权的当事人在设立或受让担保权时的主观意思纳入考量,司法实践中,担保权人以接受或受让担保时并不清楚债务人(担保人)已具有破产原因或者被担保的主债务人无力清偿债务的情况等主观上为善意而非恶意提出抗辩极少得到法院支持。


故此,对于已经收购了标的债权的不良资产投资人来说,若抵质押担保人已经进入破产程序,管理人诉请撤销抵质押担保的,可检视标的债权设定的用途,若并非明确为借新还旧用途的,则端看标的债权与抵质押权是否同时设立,或者设立虽有时间差但尚在合理期间,则可以上述同期交易行为排除适用破产撤销权为由进行抗辩。若确系借新还旧,可检视新、旧两债所附抵质押物是否相同或者具有同等价值,并据此提出抗辩。或者,新债只部分用于偿还旧债,则还可以就未用于还债的部分新债所附的抵质押权不应撤销进行抗辩。


对于AMC等收购不良债权后进行债务重组的投资模式,其通常做法是在收购前手不良债权的同时或之后与债务人、担保人达成重组协议及相关的担保协议,通过减免原债权本金,重新确定还款期限、提高利率并重新设立或追加财产担保等方式修改债务条件。就该种投资模式下抵质押担保的破产撤销风险,除本文在上述非金不良业务模式提及的应对策略外,建议可考虑在交易文件中明确债务重组为旧债之更新,是以新债取代旧债,并结合债务重组缩减了旧债规模并往往伴随追加投资,对债务人具有主合同对价利益,且重组目的在于支持债务人解决财务困难,拯救危机企业,并不损害债务人责任财产,对其他债权人并无不利等理据进行抗辩。


结语

对不良资产投资人,尤其是投资有财产担保债权的投资人而言,如果说债务人、担保人发生破产是事前看不见也排不掉的雷,那么,财产担保在破产程序中被撤销则可谓看得见可避免,甚至有一定机会拆除的炸药包。深入理解破产撤销权制度的立法目的和要件构造,动态把握立法变化及司法实践的裁判口径,准确识别和预判破产撤销风险,视不同情况采取庭内外异议抗辩及其他有针对性的控制措施,有助于减少不良资产投资的极端风险及其带来的损失。


参考

[1]  案件来源: (2018)湘04民终1722号,稍作简化。

[2]  王欣新:《破产撤销权研究》,《中国法学》2007年第5期。

[3]  破产撤销权制度中的“财产担保”以及本文中所提的“担保物权”仅限于当事人约定的抵押担保及质押担保,不包括留置等法定担保。

[4]  (2017)浙06民终4431号。

[5]  王欣新:《论“对没有财产担保的债务提供财产担保行为的认定”》,人民法院报2016年1月27日第7版。

[6] 《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》(2017修订)苏高法电〔2017〕794号第四条第5款,《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引(试行)》沪高法〔2018〕9号第四条第9款。

[7]  (2017)浙02民终2369号;同样适用《破产法》第三十一条第(三)项撤销为他人债务提供担保的,还有成都中院(2010)成民终字第4743号判决。

[8]  许德风:《论破产中无偿行为的撤销》,《法商研究》2012年第1期。

[9] 《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》,粤高法〔2019〕6号第五十九条。

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