论破产程序下“先刑后民”之否定
作者：张元博 时间：2014-05-23 阅读次数：2549 次 来自：法制网
2004年3月8日，乙公司与甲证券公司某营业部签订协议，约定甲证券公司按照乙公司指令代理国债买卖业务，后乙公司先后在其账户中投入2亿元。2006年2月24日，中国证监会决定对甲证券公司进行行政清理，最高人民法院亦下发“三中止”通知。同日，因甲证券公司违法进行回购融资，乙公司名下国债被质押转移处置。2006年3月10日，丙市公安局以甲证券公司在受托买卖国债过程中涉嫌合同诈骗犯罪为由进行立案侦查，并冻结了其账户。2007年9月7日，甲证券公司的破产清算申请被丁法院正式受理，并于同日被宣告破产，乙公司在限定期间内申报的债权金额为2亿元及截至2007年9月7日的利息，破产管理人予以确认。后破产管理人及丁法院多次向丙市公安局发函，要求解除对破产财产的冻结措施，丙市公安局均以涉嫌刑事犯罪及“先刑后民”为由拒绝解除。
一、“先刑后民”的性质及内涵
（一）性质：原则抑或规则
“先刑后民”又称“先刑事后民事”，一般是指当某一行为同时构成民事不法与刑事犯罪时，刑事法律关系在处理的位序上优先于民事法律关系。关于其性质，有学者认为是“解决刑民交叉案件的基本原则”，也有学者认为“不具有作为一项原则所应当具有的普遍意义，不宜作为一项原则来强调”。
法律原则概括并体现着法律制度的基本内容和价值取向，在法的实施过程中，法律原则可以为法律解释和法律推理提供基本出发点，当出现法律漏洞时，法律原则还可以直接成为适用法的根据。而“先刑后民”更多地是在某一行为同时构成民事不法和刑事犯罪时，为刑事法律关系和民事法律关系的处理位序提供一项规则，是处理某一类司法实践问题的程序性规则，其主要目的在于避免针对同一法律事实作出不一致的刑事和民事裁决，本身并不具备法律原则的基础性、概括性、弥补性特征。因此，“先刑后民”应当被界定为一项司法适用规则。
（二）内涵：位序上的刑事优先
将“先刑后民”界定为一项原则的学者认为，“先刑后民”应包括两层含义：一是位阶上的刑事优先，刑事判决可以对民事判决有约束力，民事判决对刑事判决则无约束力；二是位序上的刑事优先，刑事法律关系在程序上的确定应优先于民事法律关系，应优先适用刑事程序确定被告人的刑事责任或在不妨碍刑事责任实现的前提下，在刑事诉讼程序中附带处理民事责任问题。
法的位阶是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别，但无论是实体法还是程序法，民法与刑法、民事诉讼法与刑事诉讼法在我国法律体系中都处于同一位阶，不存在优先与否的分别。刑事判决相对于民事判决并无当然的优先效力，其对犯罪事实的肯定性认定可以作为民事判决的依据，但其对犯罪事实的否定性认定在民事诉讼中并不当然被采信。民事判决可在刑事诉讼中作为证据出示，以供法官判案的参考。
“先刑后民”仅是刑事法律关系在处理位序上的优先，即在刑事法律关系与民事法律关系交叉时，基于刑事诉讼所具有的国家公诉、限制加害人人身自由、一般更富有效率等特点，出于节约司法资源、及时救济受害人权利的考虑而作出的一种安排。
二、“先刑后民”的发展及适用
“先刑后民”在我国的最早成文法依据可追溯至最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年颁布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（2013年1月18日废止），为配合第一次“严打”，有关国家机关在此期间陆续颁布了一系列规范性文件，基本上确立了刑事法律关系处理位序上的优先地位。但其实从提出“先刑后民”之时起，最高人民法院就开始对其适用进行限制。在1987年颁布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中，最高人民法院规定合同签订人盗用单位介绍信、合同专用章的法律后果原则上由合同签订人承担民事责任，构成犯罪的才须移送公安机关、检察机关处理。依照1997年颁布的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理，首次明确否定了刑事法律关系在处理位序上的绝对优先性。1998年，最高人民法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，是刑事与民事法律关系交叉时如何处理的又一纲领性文件，确立了刑事法律关系与民事法律关系分别处理的基本思路，其第１条即规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。依照第８条的规定，对因单位犯罪行为而造成的经济损失，除单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员返还的财物外，被害人有权对单位另行提起民事诉讼，有管辖权的人民法院应当依法受理。
可以说，“先刑后民”在我国1983年“严打”的大背景下提出，体现的是国家追诉权的极度扩张，如在确实有经济犯罪嫌疑的情况下，法院中止民事诉讼审理并向侦查机关移送后，侦查工作久拖不决，民事诉讼的审理亦不能进行，这将导致民事诉讼长期处于不确定状态，民事权利难以得到及时有效的保护。因此，“先刑后民”的适用应当受到限制。
对“先刑后民”的绝对强调仰赖于一个假设：刑事程序能够更加公平和有效率地保护受害人的权利，受害人的权利在刑事程序中能得到及时和充分的救济。在多数情况下，相较于民事程序的不告不理，刑事程序的国家公诉、限制加害人人身自由等确实有利于受害人权利的救济，但这一假设并不必然成立。从理论上讲，刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，被害人通过刑事诉讼不能实现权利救济的，有可能通过民事诉讼实现。从司法实践看，“先刑后民”将民事法律关系的处理依托于刑事程序，而加害人得不到追诉的可能性又现实存在，绝对强调“先刑后民”必然导致民事程序无法推进，被害人权利也难以得到保护。司法实践中也确有某些当事人以“先刑后民”为理论依据，利用国家公权力谋取不正当利益，损害了其他当事人的合法权利。
“先刑后民”的适用必须受到限制，只有在查清涉嫌刑事犯罪部分的事实是正确分清民事部分的权利义务关系的前提下，亦即查清刑事责任是解决民事争议的先导时，才应适用“先刑后民”。也就是说，“先刑后民”的适用前提是“刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性影响”，而实质性影响的构成须具备两个形式要件。
首先，同一行为人实施了同一行为。这一要件包含两方面内容：一是行为的实施主体是同一的。民事法律关系与刑事法律关系虽有关联性，但并非同一主体实施的，即不能适用“先刑后民”，如公司员工在履行职务过程中，因其不为交易对象所明知的合同诈骗行为给交易对象造成损失的，如果交易对象以构成表见代理为由请求公司承担民事责任，公司以其员工涉嫌合同诈骗犯罪为由进行抗辩的，不应得到人民法院支持。二是行为人实施的行为是同一的。行为人实施的能被法律所评价的行为仅为一个，只是该行为同时构成了民事不法与刑事犯罪。
第二，该行为所产生的法律关系能被刑事和民事实体法同时评价。这一要件也应包含两方面内容：一是行为人实施的行为能被法律所评价。也就是说，行为人所实施行为导致主体之间的权利与义务关系发生了变化，创设了特定的法律关系，形成了法律事实。二是刑事和民事实体法对行为人所实施的行为均有规定，亦即行为人所实施的行为同时构成了民事不法与刑事犯罪。如在故意伤害犯罪中，行为人的故意伤害行为既成就了刑法规定的故意伤害犯罪的构成要件，也是民法关于侵犯他人生命权、健康权这一侵权行为的规范对象。
三、破产程序对“先刑后民”的排斥
（一）“先刑后民”在破产程序下的必要性
“先刑后民”的假设性前提即是刑事程序能够更加公平和有效率地使受害人的权利得到填补和救济，通过国家公诉、对加害人人身自由的限制等措施，使案件事实能够尽快查明，加害人能够尽快履行其义务。但在破产程序下，这一基础不再存在。债务人如果实施了加害行为，在其已经破产的情况下，将以全部财产为限对全体债权人承担清偿责任。因此，通过破产程序无法得到救济的权利亦不能通过刑事程序得到救济。
此外，债务人如果在破产前涉嫌刑事犯罪，可能的法律后果有三项：一是被处以罚金，二是向被害人给付民事赔偿，三是其直接负责的主管人员或主要负责人被处以刑罚。其中被害人在刑事诉讼中所能获得的民事赔偿额即是其遭受的物质损失，由于物质损失在加害行为发生时即已固定，民事赔偿额在加害行为发生时亦已固定，而责任人员是否被处以刑罚与债务人是否进入破产程序无关，仅债务人被处以的罚金依赖刑事诉讼的最终裁决。债务人进入破产程序后，无论刑事程序是否终结，被害人均可以损失额为限申报债权，有关国家机关亦可以罚金额为限申报债权，只是在刑事程序未终结前，罚金债权只能被确定为存疑债权。也就是说，不论刑事程序是否终结，破产程序特殊的权利救济方式能够充分保护被害人权利，“先刑后民”完全没有必要。
在我国现行法中，加害人资不抵债时优先承担民事责任的规则也已确立。《刑法》第36条第2款明确规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”，《公司法》第215条、《证券法》第232条也作了类似规定。
（二）“先刑后民”在破产程序下的弊端
1、国家公权力的异化。
“先刑后民”在破产程序下已丧失原有的制度价值，却又成为破产财产采取强制措施并长期不予解除的理由，根本原因就是在破产程序下，债权人的债权清偿比例一般较低，甚至为零，但通过有权国家机关以涉嫌刑事犯罪为由对破产财产采取强制措施，债权人可能获得个别清偿。个别清偿须以刑事程序长期未终结为前提，通过对破产财产长期进行查封、扣押、冻结迫使破产管理人和其他债权人作出妥协。可以说，破产程序下的“先刑后民”可能使公权力沦为某些当事人谋求不正当利益的工具。
破产程序下适用“先刑后民”的直接目的就是查封、扣押或冻结破产财产，明显欠缺合法性，如果长期不予解除，司法公信力必然会受到损害。且在破产财产被采取强制措施后，破产管理人和其他权利人出于对破产财产可能被进一步处置的担忧，一般会申请破产案件受理法院采取“保护性”的轮候查封措施。这就导致破产案件受理法院与其他国家机关以截然不同的事由作出基本一致的裁决，在浪费司法资源的同时也损害了司法公信力。
2、司法权功能发挥面临的困境。
“管理人中心主义”的破产程序运行规则赋予破产管理人处置破产财产的职权，法院仅需对管理人工作进行必要监督，但在破产财产被采取强制措施后，破产管理人解除强制措施的请求难以得到有关国家机关回应，转而请求破产案件受理法院进行协调。这一方面使法院由监督地位转变为执行地位，为司法权的不当扩张创造了条件；另一方面，破产案件受理法院对采取强制措施的国家机关亦无法律上的强制力，难以有所作为。
“先刑后民”导致的个别清偿与债权人平等保护之间矛盾的最终解决往往依赖于破产案件受理法院与有关国家机关的协调，以及被害人与破产管理人、其他权利人之间的和解，这种非法治的协调方式即使暂时解决了某些个案中的问题，也难以树立司法公信力。
3、直接损害其他权利人的正当权利。
破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产为债务人财产，并在债务人被宣告破产后转变为破产财产，在优先清偿破产费用和共益债务后，应全部用于清偿破产债权。破产程序下“先刑后民”的直接目的是通过查封、扣押、冻结等强制措施长期占有破产财产，这必然导致可用于分配的破产财产的减少，损害其他权利人的合法权利。
此外，债务人有财产可用于清偿债权的，管理人须在最后分配完结后提请法院裁定终结破产程序，破产财产尚未分配完毕的，管理人一般不得提请法院裁定终结破产程序。破产程序下的“先刑后民”往往导致部分破产财产无法变现，破产程序将无法终结，破产费用也将持续发生，可用于向债权人分配的破产财产也会当然减少。本文所引案件中，破产财产已被查封7年之久，仅在解决这一问题上耗费的破产费用就达数万元。
四、结语
“先刑后民”作为一项司法规则，为刑事法律关系与民事法律关系竞合时的处理位序提供了一般规则。但在破产程序下，由于破产债权的申报、确认和清偿规则能充分保障刑事法律关系和民事法律关系中受害人的权利，“先刑后民”并无适用的空间和必要。
具体到本文所引案件，乙公司名下国债被质押处置后，甲证券公司应向乙公司承担赔偿责任。在乙公司遭受物质损失已确定、尚无生效判决就甲证券公司是否构成经济犯罪作出认定的情况下，乙公司可以其物质损失额为限申报破产债权，管理人应予确认。有关国家机关可继续就甲证券公司“合同诈骗”犯罪进行追诉，并以罚金额为限申报债权。总之，在甲证券公司破产清算案中，甲证券公司涉嫌刑事犯罪一案不应阻碍破产清算这一特殊民事程序，“先刑后民”适用的基础并不存在，丙市公安局对破产财产采取强制措施欠缺事实和法律依据，应当及时予以解除。
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