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陈夏红:个人破产配套制度比个人破产制度更重要

作者: 时间:2020-06-23 阅读次数:80 次 来自:新浪财经

经济观察网 记者 于惠如 在深圳,“诚而不幸”的经营者将会有“东山再起”的机会。6月2日,《深圳经济特区个人破产条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)向社会公布并征集意见。

这一“破冰”之举,引发社会各界广泛关注。深圳能否为个人破产立法打开一个新的时代?近期,经济观察网记者专访了中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红。

经济观察网:您怎么看待《条例》征求意见稿的发布?

陈夏红:这个《条例》有它的积极意义和试验价值。深圳长期以来作为改革开放最前沿,在破产法领域,无论是早期地方破产立法还是司法,都积累了大量的经验,在市场化层面,应该说具有尝试个人破产制度无与伦比的优势。而且深圳作为经济特区,具有特区立法权,国家层面也鼓励深圳全方位先行先试,继续扮演改革开放桥头堡的角色,这是其他地方在推动个人破产试点时所不具备的优势。尤其是在全国的个人破产制度一时三刻难以落地的情况下,深圳的尝试可以向全社会普及个人破产制度的理念,可以在地方层面积累经验。这可以给对构建全国性个人破产制度尚存犹疑态度的人们,提供一个有关个人破产制度的实验室。即便将来万一有问题,其影响也会局限在深圳,整体来说风险可控。由此,我觉得应该诚恳地向深圳的改革者们致敬。

当然从学者角度,我对个人破产制度的地方化,还是持审慎态度。这也不是针对深圳《条例》的态度。去年几个地方法院试点个人债务集中清理机制时,我曾经专门写过文章,论证过这个问题。不管是个人还是企业,破产法的地方化可能会导致一系列意想不到的消极后果。

经济观察网:可能会有哪些消极后果?

陈夏红: 现代化的市场经济,更强调市场的统一和一体化。理想的市场经济,不应该是障碍遍地,而是畅通无阻。如果放任破产制度的地方化,破产制度也会成为一种商业壁垒。对于未来的企业家,可能每到一个地方投资,都需要先了解下当地的破产程序和规则;可能对于未来的人们,不需要走出国门,就能够实现破产法的旅行,就像今天我们看中国南北东西的巨大差异一样。可能有的地方对债务人友好,有的地方对债权人友好,有的地方可能地方政府更强势……差异化会导致各地破产制度的比较优势,也会刺激各地进一步陷入破产法地方化的竞赛,寻求差异最大化。那个时候,真正陷入财务困境,债权人、债务人也可能都会挖空心思看哪个地方的破产法对自己更有利,进而千方百计选择更有利于自己的地方启动破产程序。

这个问题,我们从西方世界所走的弯路能够清楚看出来。欧洲的一体化,事实上就是尽可能消除国界壁垒的一个过程。早期欧洲的先知先觉者们,在第二次世界大战以后,为了避免新的世界大战,复苏欧洲经济,启动欧洲一体化进程。在破产法领域,他们甚至理想地想构建全欧洲统一的破产程序和规则,也做了很多努力。 但遗憾的是,欧洲的一体化进程五六十年了,依旧障碍重重,所以退而求其次,尽可能通过《欧盟跨境破产规章》,实现不同国家破产程序的协调和合作。

美国同样如此。在1776年独立前美洲大陆是13个殖民地,这些殖民地继承了英国的破产法,但是都完成了本地化改造,因此导致这些殖民地的破产法千差万别,对于债务履行体系造成很大的不确定性。所以1787年美国制定宪法时,制宪的先贤们作为债权人阶层的代表,最终在宪法中写下“破产条款”,规定破产相关的法律,必须由联邦立法机构制定,剥夺了各州制定地方破产法的权力。今天我们可以看到各州都有自己的宪法、刑法,可以自由决定是否废除死刑、是否允许同性恋婚姻合法化,但各州都不能置喙破产立法,破产法是联邦法,破产法院也是联邦法院。按照名著《联邦党人文集》中的观点,也正是统一的破产法,保障了美国在商业层面的统一和强大。

鉴于上述,不管是企业破产还是个人破产,短期看,地方化确实有助于促进制度落地,但长远看,对于我们打造全国性的营商环境,好处不明显,坏处可能更大。今天我们可能需要百分之百的力气来推动个人破产制度在地方的落地,在未来,尤其是如果各地都陷入个人破产地方化竞赛的话,我们可能需要百分之两百乃至更多的力气,来修复各地破产法鳞次栉比带来的恶果。

经济观察网:您认为《条例》征求意见稿的亮点有哪些?

陈夏红:草案中有一个亮点,我觉得是要特别肯定的,就是里面提到要设立一个破产行政机构,即破产事务管理部门。这是一个非常重要的尝试,应该给这个条例的起草团队点个赞。就破产实施层面来说,不管是企业破产还是个人破产,其实最缺的是这个机构。现在全国各地在《企业破产法》实施过程中,都在尝试各种层次的府院联动,本质上都是要填补破产事务管理部门缺失的空白。深圳破产事务管理部门如果顺利设立,在未来产生很好的示范效应,对地方层面乃至中央层面的破产事务管理体系进化,都会有促进作用。这可能会是比个人破产制度落地更重要的深圳贡献。

经济观察网:深圳首吃螃蟹,在执行过程中可能还会遇到哪些困难?

陈夏红:首先,从《条例》本身条款设计来说,里面涉及的程序设计沿袭《企业破产法》的设计,比如重整、和解和清算。个人破产作为对债务人提供的一种救济,最大的好处应该是给债务人提供立即免责。所以说立即免责应该是个人破产制度的本意。这个《条例》在个人破产程序中鼓励个人债务重整,我觉得这个理念是走偏,有点本末倒置了,在实际实施过程中很可能会被债务人、债权人们“用脚投票”。

第二,是审判力量如何应对个人破产案件迅速增加的问题。只要有个人破产条例,那个人破产案件肯定会大幅度增长。以美国为例,在将近两个世纪的时间里,美国的个人破产数量与人口之间的比例基本都是1:200。也就是说,在每200个美国人中,就会有1件个人破产案件。我们假定这个比例是正确的,用它来测算深圳的个人破产案件,按照常住人口数量测算,深圳每年的个人破产案件数量可能会有6万多件。

那么深圳中院的现有审判力量能不能应对个人破产案件呢?这需要结合深圳中院的法官数量、结案率等因素综合考虑。我查了深圳中院2018年度的统计数据,在2018年度,深圳中院办结49207件,现有员额法官235名,照此来测算,深圳中院员额法官的人均每年结案数量,应该在人均209件左右。假设深圳每年的个人破产案件数量为6万多件。按期全部办结这些案件,则需要300多位法官。这就是说,如果想要按时办结所有可能发生的个人破产案件,即便深圳中院所有法官,不考虑审判庭和专业差异,全部放下手中案件来办理个人破产案件,仍然会有大量的案件无法及时办结。

所以这个事其实是我比较担心的。如果破产标准定的太高,很多人破不了产,破产制度是没意义的。但是如果真的要给债务人提供相关的救济,那么法院就要敞开受理,而敞开受理后法院又解决不了那么多的案件。

所以,我一直在强调个人破产的配套制度比个人破产制度本身更重要,配套制度跟不上的话,很容易出现各种各样的问题,个人破产制度甚至可能被架空。当然,《条例》在实施层面可能会取得意想不到的成功,也可能会出现更多的问题。各界应该充分利用《条例》落地前的空窗期,多多集思广益,尽可能消除可能的隐患。

经济观察网:您认为这个《条例》有没有明显缺陷?

陈夏红:我觉得除了前述对于重整程序、和解程序不必要的强调之外,最明显的缺陷可能是个人破产管理人的选任。按照这个征求意见稿第16条的设计,如果债权人单独或者共同推荐管理人并经法院指定,债权人需要预付管理人的正常履职费用。我感觉这在实务中不具有可行性。站在个体债权人的角度,如果有足够的经济实力预付给管理人,还不如直接聘请律师实现债务催收,毕竟个体执行程序是先到先得、先到全得,而参加破产程序,能清偿多少具有很大的不确定性。更不用说,在破产程序中债权人表面上是利益共同体,但实际上更可能是利益冲突的群体,互相之间都是零和游戏,A分得多B一定就分得少。让这么一个利益冲突的群体在破产程序启动前达成一致并推荐管理人,我认为比较困难。而且,让他们推荐的管理人,会不会产生自利行为,在破产程序中偏向他们,损及债务人或其他债权人利益?这个问题也是我比较担心的。

经济观察网:那您认为这个问题应该如何解决?

陈夏红: 个人破产案件中,除了少数富甲一方的富豪明星,绝大部分债务人财产都十分有限,对于从事破产服务工作的破产管理人,缺乏特别大的吸引力。但个人破产案件确实又需要专业的管理人。那么这个工作应该由谁来做呢?我觉得最合理、最主流的模式,还是应该将个人破产的管理职责,由破产事务管理部门来承担。这就有点类似于公职律师,我们可以在破产事务管理部门设置一定数量的公职管理人,由国家财产和预算保障其合理履职,甚至我们可以将担任一定时间的公职管理人,作为从事破产服务行业的前置性条件。无论如何,个人破产案件的管理工作,不应该由法院承担,现有从事破产中介服务机构也不会太感兴趣,但这个活必须要有人干,破产事务管理部门是最合适的主体。遗憾的是《条例》征求意见稿第36条,把这个最为重要的职责给有意无意忽视了,未来的审议中希望能够加上。

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