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刘静 | 《深圳经济特区个人破产条例(草案)》初评

作者: 时间:2020-06-24 阅读次数:99 次 来自:中国清算网

对中国破产法的补位和破冰之举

《深圳经济特区个人破产条例(草案)》初评

如果说当下的国际形势和经济形势是一副错综复杂的时空拼图,那么对于国内营商主体来说,可谓遇到了自改革开放以来最为严酷的三冬,《深圳经济特区个人破产条例(草案)》(以下简称深圳个人破产条例草案)却无疑在天时这一格遇到了自己的九夏,引领中国破产法开启了关键的补位之旅,铸就了历史定格的瞬间。特不揣浅陋,就前述草案的意义和诸多制度亮点,仓促行文。

破冰之旅的意义

中国个人破产制度的必要性,在顶层设计的层面已达成基本的共识,但民众的质疑和担忧仍然存在。学术争鸣虽然多年来绵延不断,却尚未深耕细作。

(一)债务沉疴和疫情叠加的困境

随着世界经济逐渐步入长期债务周期的末端,贫富差距的问题带来政治鸿沟,引发民粹主义,中国在国际政治和经济格局中,面临着巨大的挑战。而新冠肺炎疫情危机则暴露出现代社会深层的多重脆弱性,揭示了生命的可贵与易逝,以及广大民众的真实收入水平和严重的债务积累问题。疫情的影响会在全球范围内相当长的时间内持续存在,带来预期内外的损害。我们现在要主动克服困境,深刻反思经济、法律和社会制度,改良包括法律文化在内的传统社会文明。关键时刻,我们拥有制定具有挑战性或者重大转折的政策和法律的重要历史契机,以实现不仅在经济上强劲而且更具社会包容性和环境可持续性的复苏和发展。

近年来,全国人大、最高人民法院以及国家发展改革委员会对个人破产立法高度重视;浙江台州、温州中院和江苏、广东、山东等各地方法院前期关于个人债务清理试点的谨慎尝试和连锁效应;2019年,《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》的颁布;深圳市人大和深圳中院多年来对个人破产制度长期而广泛的讨论和宣传,破产立法的政策研究和司法经验的持续积累,都在很大程度上为深圳个人破产条例草案的出台提供了动力、基础物质保障、知识储备和舆论准备。

经历了多年的债务积累,通过强制执行单一地解决债务问题的路径依赖虽然基本解决了主观层面的执行难问题,但是,大量企业破产和个人失业导致的客观执行不能的局面依然僵持,生产力要素凝滞,既往政策和惯性措施的边际效应递减。内部的债务沉疴在疫情背景下对民生、经济稳定和未来复苏与发展能力的叠加削弱,全球经济下滑的严酷现状和内外经济失衡,在某种层面让深圳个人破产条例草案的出台更加契合国家的主流叙事和时代使命,形成了个人破产立法问题的九夏和宏观背景的三冬这样鲜明的对比,但若细谙,其实也是必然中的偶然。

(二)制度与国家能力的竞争

在国际交往和国际竞争中,中国通过加入世贸组织、改善营商环境等举措,积极地融入国际社会,并且通过这种联系获得了国力的提升,很大程度地改善了人民的生活。但是,在目前的形势下,更加迅速地推进自身的结构性改革,完善自身良好的产业链,激活包括技术创新、生产经营、消费服务等各环节所需配置的生产力要素,通过政治局势的稳定和经济的稳健复苏,挺过这波疫情和艰难的国际形势,创造下一个中国奇迹,在心理和事实上的制胜,才是更加强悍、毋需言语的力量。而这其中最为关键的是,在对细碎理论加以完善的同时,法律要对大规模的经济制度变迁和社会发展予以深度参与和理性反思,坚定法治理念和市场经济的道路,实现法治原则中的平等和公正精神,问责原则中的自治与参与精神,才能使中国引以为傲的国家能力也为社会的现代化而不仅仅是经济的现代化服务,才能贯彻法治的理念而不仅仅是法律规则,才能建立起各种类型的主体对法律制度的敬畏和信任。而这种内生的信任和渐趋完善的制度规则的结合,才能进一步完善社会主义市场机制,迸发出社会主义市场经济的持续活力,也能产生增强国际社会对中国包括制度在内的综合实力的信任和信心的良好效应。世界银行IFC在过去的若干年间,一直在支持和帮助中国推动个人破产法和相关个人债务清理机制的确立。深圳个人破产条例一出台,就引起了若干国际组织以及国内外破产法学者的广泛关注。

(三)正当性与合宪性观察

宪法第十五条明确规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。”《中华人民共和国立法法》第九十条规定:“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”在疫情肆虐的今日,中国最需要的是更加平衡和多元化的持续增长模式,社会经济制度和理念、国力和民生等基本元素的均衡发展。中国应逐步脱离单靠出口和投资驱动的模式,而更多地转向个人消费和自身经济循环系统的完善以及社会经济结构的完善。

行至改革深水区,国家顶层设计也感受到了制度变革的紧迫性和重要性。深圳这艘先行的航船,再次开启了中国提升国家能力的制度破冰之旅。《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》第十八条“强化法治政策保障”规定:“本意见提出的各项改革政策措施,凡涉及调整现行法律的,由有关方面按法定程序向全国人大或其常委会提出相关议案,经授权或者决定后实施……在中央改革顶层设计和战略部署下,支持深圳实施综合授权改革试点,以清单式批量申请授权方式,在要素市场化配置、营商环境优化、城市空间统筹利用等重点领域深化改革、先行先试。”因此,深圳出台个人破产条例草案具有法律支持和政策支撑,条例草案的颁布制定过程也严格按照现行法定程序操作,得到了全国人大的支持,也回应了数年来多名全国人大代表、政协委员关于个人破产立法的多次议案、提案。

在深圳先行示范区的战略定位中,个人破产制度可以激励创新创业,扶助中小微企业,构建高质量发展的体制机制;可以稳定中产阶级和基层负债人群,贯通市场经济理念和社会主义理念的最后一公里,创造法治城市示范;可以在另一种层面救济过度负债的不幸债务人,保障疫情下和艰难复苏期间的社会稳定,成为民生幸福标杆的有益补充;可以弘扬宽容和多元、交流的新中华法律文明,助力深圳成为城市文明典范。

若干制度亮点

当我们还在为那些乘客——农民、无产可破者抑或普通消费者——能够凭借一张船票踏上个人破产的客船争论不已之时,水下的冰山不知又厚了几许。深圳个人破产条例草案的破冰之旅,在制度设计上有诸多可圈可点之处,本文择取一二简述。

(一)制度基础设施建设 

考虑到我国司法资源承载现有的案件已是超负荷运转,在企业破产案件数量较少的情况下还能勉力承担破产管理人的部分管理和监督工作,个人破产法的实施会带来更多的立法调研、监督管理、综合协调等工作,建议设立专门机构或者赋予司法局或者相关单位行使监督管理破产程序、破产案件和破产管理人、开展专项调查、为立法政策提供调研报告和立法意见等职能,而破产管理人的职业化也会为管理人在程序滥用和欺诈的防止中起到非常关键的保障。

个人破产法的运行会将大量的个人破产案件推向法院,其中,大量债务人可能是无财产无收入或者低财产低收入债务人,不仅无力支付管理人的费用,甚至难以负担最为基本的案件受理费。为了避免出现俄罗斯等国律师因为费用较低的原因不愿意担任个人破产案件管理人的情况,借鉴英国等破产管理署署长之类的行政官员担任这类案件的管理人的做法,我国可以在地方实验的基础上,探索公职管理人制度。在债务人无力负担私人管理人相对更高费用的时候,由破产管理机构指定公职管理人。但在程序申请人有能力选择盈利管理人的情况下,应当尊重申请人的意愿,保持管理人选择的市场化。

破产法院和法官、破产管理机构和破产管理人以及相关的专业组织、衍生的司法外债务或信用咨询、公益组织,都属于破产领域内反映国家能力的基础设施。以美国为例,它呈现出一个包括法官、第13章联邦常设管理人、法院指定管理人和联邦公共破产管理署(自2005年以来拥有广泛监督权的监管机构)的“联系松散的架构”。作为美国消费者破产的看门人,律师也发挥了越来越重要的管理功能。它不是一个韦伯式的垂直官僚机构,但它呈现出具有重要的管理、司法和政治功能,非常坚实的破产基础结构。美国体制显示了重要的“公共领域和私人领域的相互渗透”。

然而,各国破产基础设施的格局形成充满了历史的偶然和惊叹。例如,法兰西银行被固定在这个它并不愿意真正承担的职能(过度负债委员会)上,一方面,由于银行重组,出现了员工过剩的问题,过度负债委员会的就业可以使法兰西银行避免与工会的冲突(法国劳动法提供了强有力的裁员保护)。另一方面,在法兰西银行的总体设想中,这只是一项临时职能。但这样戏剧化的机构建设路径并不妨碍法国过度负债委员会在消费者破产案件的处理上居于核心地位和愈加重要的地位,使得法国的消费者破产呈现出去司法化的特征。因此,我国的破产机制基础设施建设也不必拘泥于传统的思维和自上而下的路径依赖。如果有全国范围内的顶层设计,成立类似于美国、英国破产管理署这样的监管机构,固然是最佳选择,但如果暂时不能全面推行,深圳个人破产条例草案关于破产管理机构的设计,温州已经开始实施的司法局内设破产管理机构的探索,都可以个人破产公职管理人为契机,推动破产管理机构的设置,提供有效的地方性制度经验,为机构的全国布局做好准备。

(二)程序结构的设计

关于深圳个人破产条例草案的程序结构,一是设置了清算、重整与和解三种程序;债权人能够申请的只有清算程序。因为重整程序的基本内容是破产财产的膨胀,要用债务人未来的收入清偿债务,如果允许债权人申请,一则,有强制债务人成为现代债务奴隶的嫌疑,违背宪法的基本理念;二则,防止债权人的道德风险,避免其在预估债务人或者其近亲属有持久经济能力的基础上通过劫掠式放贷获得高额利润,并通过重整程序强迫债务人继续清偿;三则,如果没有债务人的自愿清偿和积极配合,重整计划很难执行完成,所以,目前绝大部分立法例中,个人重整类型的程序都仅允许债务人申请重整,而不允许债权人申请,法院更不能主动介入平等民事主体之间的债权债务的整理,只能依职权启动重整和清算程序。二是相对自由的程序准入。尤其是当债权人和债务人选择了不同的破产程序时,以债务人的重整选择为优先考虑,体现了个人破产程序的起点是在不妨害债权人当前权利减损的前提下,充分地保护债务人的自觉自愿和自力重整。美国之所以要限制债务人适用第7章程序,是因为大量债务人青睐第7章程序迅速免责这一程序红利,而草案清算程序的免责时间设置在三到五年的良好行为期之后,在这一期间,债务人如果获得高于一定标准的收入,还应当将超过自己及其应当抚养、赡养、扶养的家庭成员的合理生活开支之外的收入按照一定的比例对债权人进行清偿,类似于英国破产程序的债务人执行的支付计划或者支付令。按照这种安排,清算程序和重整程序相比,并不会形成较大的制度红利。债务人选择清算和重整,主要是考虑是否希望保留自由财产之外的财产、是否遭受职业资格的限制、是否对自己的未来收入有一定的预期和控制能力。尤其是对除了自由财产之外几无财产可供债权人分配,但自身又有一定的创造财富的能力,或者未来有稳定收入、希望通过自己的清偿安排缓解当前暂时的困境,不愿意将自己的财产交付分配等类型的债务人,重整程序会是更好的选择。

此外,深圳个人破产条例草案确定了个人破产制度适用范围上的普遍破产主义,它规定:在深圳经济特区居住,且参加深圳社会保险连续满三年的自然人,因生产经营、生活消费导致资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本条例进行破产清算或者和解。这代表着消费者包括在深圳缴足三年社保的外地农民也可以适用个人破产程序。这一精神与新颁布的民法典所体现的重视法律主体的实质平等、人民至上、自由与强制、重视交流等基本理念和基本元素两相契合,反映了中国法律制度和理念的进化。

深圳个人破产条例草案和笔者参与的个人破产法学者建议稿在具体制度的规则设计,包括申报债权的方式、免责的时间节点、自由财产的合理置换等方面均还有诸多可以比较、推敲和完善的环节。

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