杨忠孝：推动建立市场化导向的个人破产制度建立

推动建立市场化导向的个人破产制度建立

在深圳市法学会破产法研究会成立大会

暨破产法研究会2020年度学术研讨会上的讲话

华东政法大学教授 杨忠孝

（2020年6月29日）

大家好，我是华东政法大学杨忠孝，非常高兴参加本次专题研讨会。请先允许我对深圳法学会破产法学研究会的成立表示衷心的祝贺。利用这次机会，我想就进一步推进破产法治的市场化建设与各位专家分享。深圳作为我国改革开放与市场经济建设的先行者，同时是市场经济法律体系建设的重要探索者，在推动破产法律制度的市场化建设中一直走在前面。《深圳经济特区企业破产条例》系统规定和解程序、明确规定简易破产制度等，鲜明体现了深圳特区在破产法治建设中回应市场需要、提高制度效率、服务企业发展、有序规范市场秩序的法治理念，至今仍有很好的现实意义。因此，在深圳的有关破产法的专题研讨会上，呼吁推进破产法治的市场化建设问题更能够表达我的一点想法。

一、更全面地理解与推动破产法治的市场化建设是当下破产法治建设的重要机遇。

众所周知，我党在十八大报告中就鲜明提出，要发挥市场在资源配置中的决定性作用。在营商环境建设部署中，明确提出市场化、法治化、国际化的价值导向。世界银行的营商环境评价体系有着鲜明的市场化导向。国务院《优化营商环境条例》同样明确提出要为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境，甚至明确提出，国家持续深化简政放权、房管结合，优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度地减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政府服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。因此，破产法治的市场化建设是推进市场经济发展的必然要求。

首先，从破产法的制度功能看，制度功能本身需要强化市场化导向。

其一，市场主体优胜劣汰是市场经济发挥作用的直接体现。破产法作为市场主体退出制度的基本法律之一，就是要实现市场主体有序退出、公平清偿的任务。其次，破产程序制度的设计基本指导思想就是要发挥资源的价值。在市场主体无法正常清偿债务的情形下，破产法依据规范的程序来保证存量博弈的正当性。即使在清算程序中，我们希望以市场化的方式最大限度地实现债务人财产的最大价值。在本次疫情期间，一些破产清算程序中的企业按照有效方式提供防疫物质，甚至积极组织，恢复生产防疫物质，满足市场与社会的需要。在重整与和解程序中，更是注重发现企业的营运价值，就在于通过价值发现、企业维护、市场关系维护等方式降低企业失败可能导致的不利影响。第三，破产法可以发挥良好的约束机制作用。破产制度使得市场主体为避免破产失败建立起积极的破产预防机制，有利于增强企业的独立人格。第四，有利于构建完整的资源配置机制，通过破产制度的实施，构建在企业失败与资源配置失败的情形下，再次以市场化的方式完成资源配置，使得失败的市场法律关系通过破产程序予以救济、清理，并在此基础上重构更加有效的市场关系与市场秩序。

其次，市场化为导向的破产法治要有利于建构理性的债权债务关系。

市场经济的重要目标之一就是构建市场理性，促进理性繁荣。市场化为导向就是要进一步推动债权债务关系的理性化。从某种意义上说，出现破产原因，意味着经济的不健康，出现市场关系建构与维护的失利。破产法与其他市场经济法律制度一样，实质是市场生态关系的制度保障，及时发现与纠正市场失灵的情形，能够提供制度性的释放风险机制，避免因为风险的集聚产生更大范围的市场失败。因此，明确的破产实体规则与程序规则要有利于债权人与债务人在确定市场关系前能够体现市场理性，能够通过比较完整的预期管理达到交易安全的目标。同时，在债权债务关系的存续过程中，当事人也能够及时收集市场信息，及时调整市场关系，及时处置各种矛盾与冲突。如果最后出现债务危机，无论是债务人破产，或者是债权人承受因为债务人破产的不利后果，包括进入最终的破产清算程序，也应当是市场主体理性选择、理性行动后的后果承担。

第三，坚持破产法治的市场化建设就是要积极培育与发展有关市场。

客观而言，我国经济的市场化程度在不断提升。不过，仅就破产事务相关联的市场角度看，我国还存在市场缺失、市场化程度不高、市场发育不充分的情形。无论是不良资产交易市场、支持企业再生发展的金融市场、服务困境企业的专业服务市场、具有良好的市场调正整合能力的高层次市场等等都存在不足。显然，如果在微观市场主体竞争能力不足的情况下，尤其是活力不足、自身调适与再生能力不足的情况下，依赖于宏观的政策支持，就容易形成对于市场的直接干预，不仅成本高企，而且容易形成道德风险，进而造成市场失败。因此，理想的方式还是充分发展一般市场失利情形下的特殊市场机制，激励形成新的市场力量，积极培育有利于企业新生、再生、转型升级的市场环境。

第四，坚持破产法治的市场化建设对于破产事务参与者提出新的要求。

破产法治的市场化建设需要观念的更新。尤其是有关破产事务组织者、参与者应当强化市场化建设的意识。从目前情形看，至少在三个方面可以有所改进。一是在破产程序中要避免程序空转，要善于解决实际问题，最大限度地降低破产制度实施的成本。二是善于组织更多的市场力量参与到破产程序中来，建立起更加紧密的破产事务与市场之间的联系。无论是重整或者是清算，既要充分维护公平清偿债权债务关系等公正要求，也要注意克服存量博弈思维，以更为积极的增量博弈思维解决矛盾与纠纷。三是提高破产事务参与者认识市场、参与市场的能力，尊重市场选择。在有关破产事务处理中，更多尊重债权人以及相关事务参与主体的意思，以更符合市场意愿的方式推动破产。

二、推动个人破产制度的建立是破产法治市场化建设的应有之义。

前不久，深圳推出了《个人破产条例》（征求意见稿），结合国家发改委等发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》、最高法院关于个人破产制度的态度，结合学术界推出包括《个人破产法》（专家建议稿）在内的系列学术研究成果与一些地方积极探索个人债务清理程序的努力，今天在这里召开“个人破产立法与营商环境”的专题学术研讨会。显然，进一步明确破产法治市场化建设与推进个人破产制度之间的关系也是有一定意义的。

首先，破产法治市场化建设需要平等对待各类市场主体。建立个人破产制度是维护市场主体平等性的重要体现。姑且不论最早的破产制度文明就是从个人破产制度适用开始的，也不讨论世界主要市场经济国家的破产法律制度同时赋予各类市场主体以破产能力，我国在破产法立法过程中就已经充分注意到个人的破产适用问题。市场主体平等性就要求个人具有适用破产的能力。一是与企业主体一样，个人是市场经济活动的重要参与者。无论是通过投资方式成为公司股东等有限责任的主体，或者是以普通合伙人、个人独资企业投资者或者是个体工商户等参与市场经济活动，个人是全面的市场经济活动的参与者。对应我国作为一个大经济体，作为一个经济发展层次特别丰富的国家，个人参与经济活动所适用的法律应当受到充分的重视，并且保持与企业参与经济活动的法律地位上的平等性。破产能力作为经济活动参与者的资格的组成部分，需要给予比较充分的保障。二是个人在债权债务关系处理过程中，并不存在与其他市场主体的显著性差异需要在破产能力适用上予以区分。三是在鼓励创新创业的基本价值指引下，尤其需要建立个人破产制度来公正处理债权债务关系，鼓励个人的创新创业的积极性，形成更为积极的宽容文化，同时也保护经济失败的个体通过适当的程序实现“从头再来”、“东山再起”，回归到健康的社会关系中。

其次，个人破产制度的建立需要以市场化的角度来思考。个人破产制度的建立既是社会发展的需要，也是市场经济发展的需要。市场经济的优胜劣汰机制在本质上是形成约束机制，形成资源的优化配置，在没有个人破产制度的情形下，不仅形成了一种过度的刚性约束机制，也使得相关债权人主体的主动约束与预期管理不能发挥事先的预防作用。同时个人破产制度构建后，必然需要市场主体更加积极地关注市场经济的现实，使得市场主体更加理性。此外，个人破产制度的立法构建也需要注重现实社会的客观情况。个人破产立法需要关于个人负债的主要原因、规模、结构等实际情况，需要区别主动负债与被动负债、消费负债与经营性负债之间的差异，也需要区别有收入的债务人申请的个人破产救济与无收入的债务人申请的个人破产救济。

第三，个人破产制度的构建需要从更大的视野中思考。我们说市场在资源配置中起决定性作用，也需要考虑市场经济体系建构的整体性与发展性。各国在破产制度构建与改革发展完善过程中，都注意到在更大的视野中关注个人破产问题，而不是完全着眼在个人破产制度上。例如，个人破产与阶层差异、个人破产与社会贫富差距、个人破产与绝对贫困、个人破产与地区差异等问题，都需要在制度构建中予以关注。如果说法律作为规范人的行为的规则，就必然有体现与塑造国民的作用，个人破产立法还需要坚定以弘扬社会主义核心价值观的为指导。

第四，个人破产制度的构建需要关注个人的特殊因素。自然人破产免责制度是现代法治文明的重大成果，在法律发达史上具有重大意义。我国社会主义法治建设坚持以人为本，坚持促进人的自由与发展。因此，作为解决债务人为个人的债权债务关系的重要制度，需要关注个体作为人的特殊性问题。个人破产立法规则的设计必然与自然人的人格、行为限制、家庭、婚姻、继承等问题联系在一起。但是，就营商环境的完善而言，社会成员健康生活、社会环境和谐、社会矛盾有序处理都是最重要的基础。因此，建立并实施完善的个人破产制度，才能使我国的破产法真正成为兼具清算、救济、再生功能的同时闪耀着人性关怀的现代性法律。

结论是，完善的市场经济制度体系一定离不开完善的破产法，中国特色社会主义市场经济法律体系的继续完善，必然需要一部包括个人破产制度在内的更加以市场化为导向的破产法。谢谢大家！