浅议我国证券公司风险处置破产法律机制的制度设计
作者： 时间：2014-08-04 阅读次数：2115 次 来自：中国清算网
破产法律机制在证券公司风险的处置方面还未能发挥应有的作用。这一方面是因为我们所习惯的行政处置机制更为直接和有效；另一方面也表明破产法律机制还缺乏具体的法律制度设计，因此在实际适用上还缺乏必要的可行性和有效性。但作为目前占据主导地位的行政处置机制显然不宜作为长期和稳定的长效机制而存在，因为该机制作为在特定历史条件下形成的一种“权宜之计”，过分强化了行政权力对市场现象和司法权力的干预，造成了行政资源甚至是国家资源的不应有的浪费，同时也影响了科学的市场化和法律化的证券公司风险处置综合机制的建立。所以说，当前应站在发展我国证券市场和维护国家金融秩序长期稳定的战略高度，运用科学发展观的思想，从世界破产立法发展的一般规律出发，就在我国现实条件下证券公司风险处置的破产法律机制进行新的制度设计。
1、应适当扩大和放松对证券公司及其债权人破产申请权的限制。我国《证券法》第136、139条的规定，“证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。”“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。”“证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”《证券法》上述规定的主要立法目的，就是在确保证券公司客户资金（证券）独立性的前提下保证其财产的安全，即将证券公司的营业风险控制在其自有财产所应当承担的范围内。这一立法制度及已经普遍实行的“客户证券交易结算资金第三方存管制度”为适当扩大和放松对证券公司及其债权人破产申请权的限制提供了必要前提。也就是说，在不会危及证券公司客户资金安全的前提下，证券公司有权直接向人民法院提起破产清算申请和重整申请；同样当证券公司的债权人向法院提出对该证券公司进行破产清算和重整申请时，只要证券公司对公司客户资金财产的安全性作出了承诺和说明，人民法院也可依法有权直接受理该申请。因为“在证券公司陷入危机时保护投资人的基本制度是，保证对从投资人处接受预托的有价证券的分别管理义务的履行。因为只有这种义务得到履行，即使证券公司破产，客户权利作为取回权，也应当受到保护。”作出这样立法改革的目的，就是区分证券公司的风险类型，把不涉及客户资金和证券财产安全的相关破产申请案纳入正常的破产法律程序，以加强破产法的适用性和减少不必要的行政资源和程序资源的浪费，提高破产程序的市场效率和社会效率。
2、赋予国务院证券监管机构对证券公司直接提出破产清算的权利。依照我国《企业破产法》第134条的规定，国务院证券监管机构可以向人民法院提出对证券公司进行破产重整或者破产清算的申请。在这里，立法并未对国务院证券监管机构可以提出的申请是“直接申请”还是履行完某种前置程序后的“有条件申请”做出区分。但依照国务院《证券公司风险处置条例》的有关规定，国务院证券监管机构只能就证券公司的重整事项直接向人民法院提出申请，凡破产清算事项必须经过行政清理后国务院证券监管机构才可以向人民法院提出破产清算申请，也就是说国务院证券监管机构不能就证券公司清算事项直接向人民法院提出申请。这种规定，显然过于僵硬。因为在这里不仅仅涉及一个行政权和司法权的关系问题；也不仅仅涉及程序资源的浪费问题，它还涉及证券公司本身风险类型的多样化及行政清理的特定功能的题。国务院《证券公司风险处置条例》设计行政清理的目的，“是维护客户交易正常运行，清理账户和弥补客户交易结算资金，收购个人债权，转让证券类资产，查出违法违规行为并追究有关人员的责任。行政清理期间不涉及其他债务的清偿及财产的分配。”因此对于那些不涉及行政清理内容或者只涉及行政清理少部分内容的证券公司，就没有必要必须履行完成行政清理这一前置程序后才可以启动破产清算程序。换言之，我们的相关制度设计不能只考虑特定历史条件下出现的特定现象，还要考虑到常态下的正常的市场现象。
在这里赋予国务院证券监管机构对证券公司直接提出破产清算的权利还有另一层含义。
即国务院证券监管机构应有权基于对事实所做出的判断，决定是否通过直接向人民法院提出破产清算申请从而将行政清理程序直接纳入破产清算程序。这样不仅仅可以大大提高程序资源的效率，而且还可以充分彰显司法程序的强制力和约束力。
3、强化行政重组和重整的结合，突出破产再生法律机制的功能。国务院《证券公司风险处置条例》所规定的行政重组制度，其制度设计目的和功能与《企业破产法》所规定的重整制度基本相同。在这里又涉及了一个制度设计的科学性和有效性的问题。我们不能理解的是为什么在重整法律制度之外还要设计一个功能相同的行政重组制度？破产法上的重整制度本来作为一种破产预防和破产再生制度，其应在证券公司风险化解和预防方面发挥特有的作用。因为作为重整制度所独有的“自动冻结制度”、“债务人占有制度”、“分类表决制度”及“强制规则”等为证券公司风险的处置提供了最为适用和最为有效的制度条件。而在这方面各国的破产立法和重整法律实践亦提供了诸多成功的案例。所以，鉴于我国的经济现实和立法现状，应强化行政重组和重整的结合，突出破产再生法律机制的功能。也就是说当证券公司具备行政重组条件或者重整原因时，其有权自主选择适用行政重组程序还是重整程序；同样国务院证券监管机构收到证券公司提出的行政重组申请后，不仅有权做出批准或者不予批准的决定，而且还应有权直接向人民法院提出对该证券公司进行重整的申请。
4、逐步建立证券公司风险处置破产法律机制的主导地位。我们应该看到从2005年7月29日国务院办公厅转发证监会“证券公司综合治理工作方案的通知”以来，中国证监会及其他相关政府部门在完善证券公司风险行政处置的制度建设方面做出了大量的工作，先后制定和颁布了《证券投资者保护基金管理办法》、《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》、《中国证券投资者保护基金有限责任公司受偿债权管理办法（试行）》、《证券结算风险基金管理办法》、《进入风险处置程序证券公司信息系统交接技术指引》、《证券公司风险控制指标管理办法》、《证券公司缴纳证券投资者保护基金实施办法（试行）》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司风险处置办法》、《证券公司分类监管规定》等。可以说通过上述立法和相关制度建设，有关证券公司风险预防和处置的行政机制已基本得到了建立。这一方面突出了证券公司风险行政处置机制的主导地位，另外一方面也为证券公司风险处置破产法律机制的逐步建立提供了制度性和基础性前提。而在这方面，无论是破产立法还是破产法律实务都远远落后于社会实践发展的需要。表现在立法层面，不仅未能依照《企业破产法》的规定制定出具有法律意义和司法意义的“实施办法”，而且制定出的《证券公司风险处置办法》却更加彰显了行政处置机制的突出作用；表现在破产法律实务层面，有关破产法律制度的适用，也仅仅表现为破产清算程序的适用，而且破产清算程序事实上成为了行政清理程序的补充程序。所有这一切都与建立市场经济，即法制经济的目标相违背。所以当前必须将证券公司风险处置破产法律机制的建立与国家金融市场风险防范机制的建立联系起来。逐步建立以证券公司风险处置破产法律机制为主导、行政处置机制为补充的风险防范综合体系。
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