关于证券公司风险行政处置机制和破产处置机制的综合考察
作者： 时间：2014-08-03 阅读次数：2328 次 来自：中国清算网
证券公司及其业务的特殊性决定了其风险处置机制必须是一种综合的机制，即行政的、法律的和市场的机制。行政的机制，主要从事前预防、过程监管、行政化解角度发挥政府对金融市场的主动调控作用；而法律的机制，则主要是从组织再生、组织消亡角度发挥司法的时候救济作用；而市场的机制则是从资源整合、要素配置角度发挥市场的自组织功能和优胜劣汰的作用。但在我国现有体制条件下，这种综合运用的证券公司风险处置机制还未得到基本的建立。在现实中，作为证券公司风险处置主要手段的行政处置机制比破产处置机制和市场调节机制表现的更为有效和更为重要。而破产处置机制无论是在具体制度的建设和实际的运用等方面还都表现得相当滞后和相当缺乏有效性。同样市场调节机制则由于市场自身发育的严重不足，而无法有效发挥其自组织的功能。所以当前在维持行政处置机制相对有效性的前提下，如何更好地发挥破产处置机制的作用，并注重行政处置机制和破产处置机制的结合和努力培育市场调节机制，是建立和完善证券公司风险综合处置机制的一项重要任务。
依照我国《证券法》、《企业破产法》和国务院《证券公司风险处置条例》等法律、行政法规和行政规章的有关规定，当前在证券公司风险处置方面，行政处置机制和破产处置机制的结合和适用主要表现为以下几个方面：
1、确立了行政重组比（破产）重整优先选择适用的法律地位。国务院《证券公司风险处置条例》不仅确立了证券公司风险处置的停业整顿、托管、接管等行政形式，而且还专门规定了行政重组方式，即将本应作为破产预防和破产再建的最重要的形式之一的（破产）重整方式，以行政重组的形式确定了一种行政处置手段，并赋予了其优先选择适用的法律地位。依据《证券公司风险处置条例》第12条的规定，当证券公司出现重大风险，且具备了：（1）财务信息真实、完整；（2）省级人民政府或者有关方面予以支持；（3）整改措施具体，有可行的重组计划三项条件时，证券公司可以直接向中国证监会申请行政重组。同样，被停业整顿、托管、接管的证券公司，如具备上述三项条件的也可以向中国证监会申请进行行政重组。另外依据《证券公司风险处置条例》第13条的规定：“证券公司进行行政重组可以采取注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。”由此可以看出，行政重组作为一种更为直接和更为有效的风险处置手段，在其制度选择和机制适用上明显优先于（破产）重整而得到了立法的确认。此点也构成了当前我国证券公司风险处置综合机制的一个显著特征。
2、对被国务院证券监督管理机构决定撤销或者依法责令关闭的证券公司规定了行政清理程序。国务院《证券公司风险处置条例》第19条规定了证券公司可被直接撤销的法定情形；第20条规定了被停业整顿、托管、接管或者行政重组的证券公司应当被撤销的法定情形；第21条和第22条专门对成立行政清算组和行政清算组的职责作出了规定。从上述有关规定可以看出，被国务院证券监管机构撤销且具备了“破产原因”或者需要动用证券投资者保护基金的证券公司并不直接进入破产清算程序，而是先行进入行政清理程序。即通过行政清理程序先行对该证券公司的证券经纪业务、证券类资产、需要由国家收购的债权，以及需要证券投资者保护基金弥补的客户交易结算资金等事项作出处置。另外依据国务院《证券公司风险处置条例》第39条第2款的规定，当证券公司或者其债权人向法院提出破产申请或者重整申请并报经国务院证券监管机构批准时，如存在需动用证券投资者保护基金情形，则其申请不被批准，而应先行履行行政清理程序。行政清理程序是针对证券公司业务的特殊性专门设计的破产清算前置程序。该程序的设立一方面为破产清算程序的启动扫清了一些制度性和现实性障碍，另外也使得破产清算程序的实际效用被大大削弱。
3、将“行政清理”规定为证券监管机构提出破产清算申请的前置条件。虽然《企业破产法》第134条对国务院金融监管机构向法院提起对“该金融机构进行重整或者破产清算的申请”未设置前置条件，但依据《证券公司风险处置条例》第37条的规定，当证券公司被依法撤销、关闭时，即使其已具备《企业破产法》第2条规定的“破产原因”，也只能在行政清理工作完成后，国务院证券监管机构或者其委托的行政清理组才可以依照《企业破产法》的有关规定向法院申请对被撤销、关闭的证券公司进行破产清算。也就是说，当证券公司被国务院证券监管机构依法撤销或者关闭后，只有在经过行政清理后，才可以启动破产清算程序。在这里，行政清理程序作为破产清算程序的前置程序，与在绝大多数情况下行政清理程序和破产清算程序的双重适用不仅造成了程序资源的某些浪费，也客观上使得证券公司的风险处置成本大大增加。
4、规定证券公司向法院主动提出破产清算或者重整申请，以及证券公司的债权人向法院提出对证券公司的破产清算或者重整申请，应当首先报经国务院证券监管机构批准。依据我国《证券法》第129条的规定，证券公司凡涉及停业、解散、破产等法定事项时，须经国务院证券监管机构批准。对此国务院《证券公司风险处置条例》第38条第2款作出了更加明确的规定：“证券公司或者其债权人依照《企业破产法》的有关规定，可以向人民法院提出对证券公司进行破产清算或者重整的申请，但应当依照《证券法》第129条的规定报经国务院证券监督管理机构批准。”由上述立法规定可以看出，“报经国务院证券监督管理机构批准”是破产清算程序或者破产重整程序得以启动的又一个法定前置条件，即使是在证券公司主动提出申请或者是在证券公司债权人提出申请的情形下亦不例外。这也从另一个方面表明，证券公司风险处置破产法律机制的适用性功能亦受到大大限制。
5、对具有《企业破产法》第2条规定情形的证券公司，国务院证券监管机构可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。国务院《证券公司风险处置条例》第38条第2款规定：“证券公司有《企业破产法》第二条规定情形的，国务院证券管理机构可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。”由此可以看出，《企业破产法》第134条所规定的“国务院金融监管机构可以提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”的规定，具体到证券公司，有权直接提出相关申请的国务院证券监管机构只能向法院直接提出重整的申请，而不能直接提出破产清算的申请；也就是说现行立法对证券公司破产清算程序的适用采取了最大限度予以排除的立法对策。
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