破产实务丨破产案件中实际买受人的权利

为获得开发资金和提前收回投资，开发商在开发商品房项目建设过程中，一旦达到法定的条件，都会开展预售，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。但已预售，且未办理产权证的房产是否属于破产企业的破产财产，一般而言，应照如下情形分别处理：

（1） 根据最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项，开发商已经向买受人交付的预售房屋不属于破产财产；

（2） 根据最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项，买受人已经全额付款的预售房屋不属于破产财产；

（3） 买受人仅支付了小部分购房款或尚未支付全部购房款的预售房屋应当属于破产财产。

但现行法律法规并未明确买规定受人支付了大部分款项，但开发商尚未交付的预售房屋的情况是否属于破产财产。单纯从前述司法解释的文字来看，好像可以认定该房产应属于破产财产，但从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条规定来看，最高人民法院倾向认定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项具有相同的法律后果，因此从实践角度而言，人民法院更有可能会从前述司法解释的立法精神和保护人数众多的消费者的利益，有利社会和谐的角度认定该房产不属于破产财产。认定支付大部分款项的标准，可以设为房款全款的70%。

此外，值得一提的是，已预售且不属于破产财产的房产，因其所有权物权变更的效力，管理人不得通过行使《破产法》第十八条规定的解除权以取回房产。

二、已预售房产变价时是否还需取得原预售人的同意

根据《城市商品房预售管理办法》第十条关于预售登记备案的规定，已预售的商品房应当进行预售登记。该预售登记的效力，实务中存在争议，有认为该登记属于行政登记，不是《物权法》第二十条规定的物权预告登记的，也有认为该登记就是《物权法》第二十条规定的物权预告登记，具有物权请求权的效力，在预售登记后，日后未经预告登记的权利人同意，处分相应不动产的，不发生物权效力。

但从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该《办法》的文字内容主要是规范预售登记备案的条件，加强对开发商预售行为的审查，并加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于阻止开发商“一房二卖”，以保护处于弱势地位的购买人的利益，符合物权预告登记的立法目的。而且该《办法》第十二条要求承购人在预售的商品房交付使用之日起90日内依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续的规定和《物权法》第二十条第二款预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效的规定完全对应。因此，预售登记备案具有《物权法》上的预告登记效力，故在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效。

但由于《破产法》第十八条规定管理人有权解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，因此，对于仅支付了小部分购房款或尚未支付购房款的预售房产，管理人可以解除相应的预售合同。那么根据《物权法》第二十条的规定，如作为物权预告登记基础的债权消灭，则预告登记亦失去效力。故只要管理人行使了解除权，预告登记即丧失物权效力。预售房产买受人则仅能对破产企业享有相应的债权请求权。

三、建设工程价款优先权与预售购房者权利的优先和劣后

根据现行的法律规定，建设工程价款在破产中具有优先清偿权，但该优先权是否得以优先于预售购房者行使，实务争议较小，通说认定预售购房者的权利优先，其理由有二：

（1） 建设工程价款优先权本质上还是破产债权，只是可以优先得到清偿，而预售购房者的权利本质上是取回权，即相关房产早已不是破产财产，不参与对破产债权的清偿；

（2） 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。

四、买受人可否以逾期交房违约金债权冲抵购房款

在开发商进入破产程序以后，逾期交房现象是难以避免的，因此实务中经常会遇到买受人依据其和开发商签订的合同前来主张逾期交房违约金，并主张以该违约金冲抵购房款。

但由于买受人和开发商签订的合同有继续履行和解除两种情况，因此，需要分别处理。

对于合同解除的，逾期履约违约金条款不再具有效力，因此，买受人只能主张抵销破产申请到期前产生的逾期交房违约金。此外，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条中人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金不属于破产债权的意见亦可资佐证。

对于继续履行的，应以破产受理日为分界线分别处理。在破产受理日之前发生的逾期交房违约金，是破产企业在破产前就对外应付的债务，如买受人主张抵销，应认定为符合《企业破产法》第四十条的抵销条件，允许抵销购房款。但在破产受理日之后，由于合同继续履行而产生的逾期交房违约金，如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了《破产法》的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。因此不应允许其行使抵销权，而应作为债权前来申报并参与分配。其申报的时机宜定为相关房产实际交付日，即相关违约金数额已最终确定之日。