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关于破产清算中处理破产企业“三无”股权投资的思考

作者:福州市破产管理人协会 时间:2021-02-07 阅读次数:113 次 来自:福州市破产管理人协会公众号

破产企业的对外股权投资应当如何处理,是破产实务中的一大难点问题。破产企业的子公司往往属于无资产、无人员、无账册的“三无”僵尸企业,股权价值低,折价变现难度大。在破产清算程序中,若股权无法变现,是否应当对相应子公司进行清算并注销,我国《破产法》及相关司法解释目前对此并未作明确规定。

01破产清算工作应当以实现市场主体的依法退出为最终目标

《破产法》第一百二十条规定:“管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。”第一百二十一条规定:“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。”可见,破产清算程序的最终目标是使得破产企业依法注销并退出市场,管理人的工作亦应当围绕这一目标,目前实践中较多存在的破产清算“破而不销”的做法笔者认为不可取。而破产企业的对外股权投资处置妥当与否,直接关系到其能否顺利办理注销手续。

02各地方性文件关于破产企业对外股权投资是否应当在其注销前处理完毕的规定不尽相同

1.对外投资必须处理完毕方可注销破产企业:重庆市高级人民法院与重庆市市场监督管理局2019年12月31日发布的《关于企业注销有关问题的会商纪要》第四条规定:“企业设有分支机构、对外投资设立子企业的,应由管理人或清算组在破产清算、强制清算程序中将其处理完毕,再向企业登记机关申请办理企业注销登记。”重庆破产法庭、重庆市破产管理人协会发布的《破产案件管理人工作指引(试行)》第一百三十三条规定:“债务人设有分支机构的,管理人应当在申请办理企业注销登记前将分支机构进行注销。债务人对外投资设立子企业的,管理人应当在申请办理企业注销登记前将其处理完毕,不得以投资价值为负或者为零,放弃投资收益等为由不予处理。”另外,上海市高级人民法院与上海市市场监督管理局发布的《关于企业注销有关问题的会商纪要》、大连市中级人民法院与大连市市场监督管理局发布的《关于企业破产中办理公司登记事项若干问题的意见》等地方文件中,均有关于应当通过自行清算、强制清算、破产清算对企业分支机构、对外投资作出相应处理后,方可进行注销的规定。

2.在一定条件下,对外股权投资未处理完毕也可注销破产企业:深圳市中级人民法院、深圳市市场监督管理局2020年7月29日发布的《关于企业注销有关问题的会商纪要》第五条规定:“企业设有分支机构、对外投资设立子企业的,应由管理人或者清算组在破产清算、强制清算程序中将其处理完毕,再向企业登记机关申请办理企业注销登记。但是,经人民法院裁定宣告破产企业的债权人或者强制清算企业的债权人或者股东(出资人)表决,不再对分支机构或者对外投资设立子企业进行处置的,企业登记机关应根据管理人申请,以及人民法院出具的协助注销企业登记通知书办理企业和其分支机构注销登记。企业注销登记后,子企业向人民法院申请强制清算,人民法院不得以该子企业可自行清算为由不予受理。”根据深圳市的规定,在债权人会议表决同意放弃破产企业对外股权投资权利的情况下,登记机关可以根据管理人申请以及人民法院相关文书对破产企业进行注销登记,企业注销登记后,其对外投资的企业可以另行申请强制清算。

从地方性规定的数量来看,大部份地区的法院及市场监督管理局还是要求管理人在注销破产企业前,应先行通过变价、清算等方式将其对外股权投资处理完毕。

03对外股权投资的处理方式

《破产法》及相关司法解释未对破产企业对外股权投资的处理方式作出具体明确的规定,管理人在实践中也常常存在这方面的困扰。南京市中级人民法院于2020年5月28日发布的《关于破产企业对外股权投资处置的工作指引》(以下简称《指引》),是现阶段仅有的专门针对破产企业对外股权投资处置的指引性文件,对管理人的工作具有很好的借鉴意义。参照《指引》的相关规定,管理人处理破产企业对外股权投资可以通过下列途径:

1.转让股权:对于破产企业的“三无”子公司,管理人应当依法对其初始投资、资产、负债等情况进行调查,并根据调查情况确定对外股权投资价值。价值为零或负值的股权,仍有受让主体的,经债权人会议表决通过,可以采用变价、股权分配等方式对该股权投资进行处置。(《指引》第六条、第九条)

2.核销:破产企业子公司尚不具备解散事由,或破产企业不负有清算责任的,经债权人会议表决通过,可以对该对外股权投资进行核销,无需另行启动清算程序(《指引》第九条、第十条)。对于“不负有清算责任”的理解,笔者认为可以参照《九民会议纪要》第14条的规定,即“既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理”的小股东,可以认为不负有清算责任。

3.自行清算或强制清算:破产企业子公司具备解散事由,破产企业负有清算责任的,管理人应当代表破产企业组织自行清算;无法自行清算的,管理人应当代表破产企业提起强制清算申请(《指引》第十一条、第十二条、第十三条)。

04结语

在《破产法》及相关司法解释未做明确规定的情况下,管理人在破产清算中应如何处理破产企业名下的“三无”股权投资尚无权威的操作规范。管理人在实践中可以根据破产企业当地规范指引文件规定、股权投资状况、债权人意见等实际情况,选择恰当的处理方式。相关法律规定的空白亦亟待立法的进一步完善。

附:南京市中级人民法院关于破产企业对外股权投资处置的工作指引

(南京市中级人民法院2020年5月28日第10次审判委员会审议通过)

第一条 本指引适用于破产程序中破产企业对有限责任公司(以下简称长投公司)对外股权投资的处置。

第二条 破产企业依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的股权属于其财产,应当依法处置。

对外股权投资的处置应当坚持市场化、法治化原则。

第三条 管理人接管破产企业后应当及时全面调查破产企业对外股权投资情况,并记载于债务人财产状况报告。

破产案件审理中,法院应当指导监督管理人依法、公开、高效地处置破产企业对外股权投资。

第四条 管理人对破产企业对外股权投资进行管理、处置,应当制作管理、变价方案,纳入债务人财产管理方案和破产财产变价方案提交债权人会议表决。

第五条  管理人可以通过审计评估方式确定股权价值。需要长投公司配合,但其拒绝提供审计和评估材料的,管理人可以代表破产企业提起股东知情权诉讼。

第六条 长投公司无资产、无人员、无账册或财务资料不全的,管理人应当依法调查破产企业初始投资、长投公司资产、负债等情况,并根据调查情况确定对外股权投资价值。

第七条 对外股权投资价值为正值且长投公司登记为“在业的,管理人结合长投公司的章程、法律、法规的规定制定变价、股权分配、减资等具体处置方案,经债权人会议表决通过后实施。

无法处置的,经债权人会议表决通过,可以对该对外股权投资进行核销。

第八条 对外股权投资价值为正值且长投公司具备解散事由的,破产企业可以在长投公司清算程序中依法行使权利。无法自行清算的,管理人应当代表破产企业提起对长投公司的强制清算申请。

对外股权投资仍有受让主体的,经债权人会议表决通过,可以采用变价、股权分配等方式对该对外股权投资进行处置。

第九条 对外股权投资价值为零或负值且长投公司登记为“在业的,经债权人会议表决通过,可以对该对外股权投资进行核销。

对外股权投资仍有受让主体的,经债权人会议表决通过,可以采用变价、股权分配等方式对该股权投资进行处置。

第十条 对外股权投资价值为零或负值且长投公司具备解散事由,破产企业不负有清算责任的,管理人可以提请债权人会议作出决议核销该对外股权投资或者变价处置,无需另行启动长投公司清算程序。

第十一条 对外股权投资价值为零或负值且长投公司具备解散事由,破产企业派员担任长投公司董事会或监事会成员或董事、监事,参与公司经营管理的,可以启动自行清算程序依法对长投公司进行清算。无法启动自行清算程序的,管理人应当代表破产企业提起对长投公司的强制清算申请。

第十二条 对外股权投资价值为零或负值且长投公司具备解散事由,破产企业是长投公司的控股股东,但未派员担任董事会或监事会成员或董事、监事,也未参与过公司经营管理的,应当提请董事会(董事)或监事会(监事)召集股东会组织自行清算。董事会(董事)或监事会(监事)不召集或不能召集的,破产企业应当自行召集股东会成立清算组进行清算,自行清算不能的,管理人应当代表破产企业提起对长投公司的强制清算申请。

第十三条 破产企业系长投公司唯一股东且不能通过对该对外股权投资以变价、股权分配等方式实现退出的,应当依法解散长投公司并成立清算组对公司进行清算;自行清算不能的,管理人应当代表破产企业提起对长投公司的强制清算申请。

第十四条 破产企业进入破产程序前存在怠于履行清算义务情形且有可供分配财产的,需等待长投公司的清算结果或作预留后终结破产程序;破产企业无可供分配财产的,破产程序的终结无需等待长投公司的清算结果。

长投公司已进入清算或破产程序的,破产企业可以在长投公司清算或破产程序中依法行使权利。

第十五条 管理人在调查确认破产企业对长投公司出资情况后,发现存在未全面履行出资义务的,依下列情形分别处置:

(一)破产企业未按照长投公司章程规定履行出资义务,包括完全未出资、出资不实以及抽逃出资等情形的,应当通知长投公司及相关主体申报债权。

(二)破产企业对长投公司出资未到期的,不影响破产企业对该对外股权投资的处置。经司法程序确认破产企业需对长投公司债权人承担补充赔偿责任的,管理人应当通知长投公司债权人申报债权。诉讼尚未终结且破产企业有可供分配财产的,管理人应当对可能承担的补充赔偿责任作相应预留,但不影响对外股权投资的处置及破产案件的终结。

长投公司已进入清算或破产程序的,管理人应当通知长投公司申报债权,并在申报范围内根据债权审核规则,结合长投公司资产负债等情况进行审核。

第十六条 强制清算程序中涉及对外股权投资处置的,参照适用本指引。

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