破产重整法律实务之四----管理人解除合同（上）

     一、管理人解除合同的依据

    在破产程序中，管理人享有法定的合同解除权，在破产重整法律实务之四中，笔者分析的第一个问题就是管理人对于双方均未履行完毕的合同，依据什么决定合同是解除还是继续履行，笔者认为管理人一般情况下，应该立足于普通债权人利益的角度，使债务人利益最大化来决定合同是解除还是继续，判断债务人的利益最大化，需要结合债务人的现有生产经营要素的资源如现金流、客户关系（如生产企业的供与销）、员工队伍等等因素，以及债务人重整后的发展计划进行综合判断，维持生存是前提，如果没有生存，当然就没有重整了，在此基础上，再考虑发展，如果只能解决维持生存的问题，则破产重整就无意义了，不如直接破产清算了，破产重整也是要消耗债务人的资源的。要考虑发展，就要考虑与上下游企业的未来合作关系，因此，不能简单地认为管理人有法定合同解除权，就可以解除所有旧合同，重新订立新合同，从而尽可能地减轻企业的债务，事情并不如此简单，减债的目的也是为了发展，而不是财产变现，当减债给债务人带来的好处远远小于认可债务对债务人的冲击（包括对现有经营的冲击，如影响供货的稳定而影响销售合同的完成，也包括对对企业未来发展的制约，如对债务人在市场上的诚信口碑的损害）时，应该考虑继续履行合同。所以，对破产制度给债务人的保护，我们在利用的时候，也必须充分分析该制度利益可能对债务人的无形伤害，管理人应在保护债权人利益最大化的前提下，充分考虑债务人的发展需要而决定合同的解除还是继续履行，同时债务人的发展也是为了更好地保护债权人的利益，尽可能多的减债，但同时又要尽可能降低减债对债务人的损害。

    二、破产程序中的债务人解除合同，债权人的申报债权应如何计算

    破产法第五十三条规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”最高人民法院在新破产法颁布之前就原破产法有过司法解释即《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，在其第五十五条规定“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；　以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”因此，破产债权人因解除合同而申报债权的，破产债权人的合同预期收益不得作为破产损失申报债权，只能就实际损失申报债权，既然是实际损失，预期的损失就不能为实际损失，比如，债务人承租房屋的，债务人解除租赁合同，则出租人不能依租赁合同约定的损失赔偿计算方法计算损失，只能主张在合同解除后，其寻找承租人承租的期间会使房屋空置的截至主张时的租金损失，以及此前发生的其他损失，而预计的租金损失，虽然也是出租人解除合同造成的损失，但未实际发生，所以不能主张。

    对于债务人破产，破产程序重在保障对全体债权人的平等清偿，而不是保护债权人个体的常规合法受偿规则，而一般的民商事活动，债权人的合法受偿应该受到保护，对此，笔者认为，对于破产债权人的保护，应分两个层次，一是债权人的合法债权的权利主张应该受到保护，即债权人的债权应该是多少，这是债权人的应得即应然状态，另一是债权人的实得即实然状态，就是债权人实际能获得多少，债权人的应得是债权人与债务人两个个体之间的关系，不涉及第三人，债权人的实得，是在债务人的财产不能清偿所有债权的情况下，其债权能够清偿的状态，是债权人在债务人的有限财产状况下，如何与其他债权人来分配债务人的财产，不仅涉及债权人与债务人的关系，也事关债权人与其他债权人的关系，这就是平等清偿规则，对于债权申报来说，应该解决的是债权人的应然状态，对于财产分配来说，应该解决是债权人的实然状态。在此思路下，笔者认为最高法院关于解除合同的损失计算的规定是不合理的，在新的破产法实施后，实务操作上债权人的损害赔偿请求权仍然按最高法院的原规定计算就值得商榷了，应该探讨合同解除的损害赔偿计算方法了。从法理上说，破产法规定了以损害赔偿请求权申报债权，而损害赔偿请求权，合同法规定了计算方法，由于法律的效力高于司法解释的效力，因此，应该适用合同法的规定，而不是适用关于审理企业破产案件若干问题的规定的规定。

    当事人对合同的解除可以分为有权解除和无权解除，对于无权解除，属于合同法第108条规定的根本违约，相对人有权要求解除者承担合同法第113条规定的违约责任，赔偿相对人的全部损失，该全部损失包括预期利益的损失。对于有权解除合同，包括协议解除和法定解除，协议解除的损失赔偿，按协议约定处理，如有解约保证金的合同，解约人承担解约保证金的损失，就有权强行解除合同；如果合同解除既符合法定解除也符合协议解除，在不涉及第三人利益或者公共利益的情形下，应尊重当事人的选择，当事人选择法定解除的，则适用法定解除的损失赔偿规则，当事人选择协议解除的，则适用协议约定的损失赔偿规则，如果协议解除排除法定解除或对此有其他约定，而该排除或约定不存在着合同法第52条规定的无效情形以及第40条和第53条规定的无效条款情形，则该排除或约定应优先适用，当然，即使无无效情形，但排除或约定存在可撤销情形且在撤销期内，有权撤销人也可请求撤销该排除或约定；如果合同被法定解除，则损失的赔偿计算应按法定解除的规则计算，法定解除的损失计算，大致可分为三种，一种是由于对方当事人的原因，该原因不论对方是否有过错，则解除合同方因解除合同的损失应由对方当事人全部承担，二是由于外部的原因，包括不可抗力和情势变更，此时的损失由各方自担或按公平原则分担，三是保护特殊主体的合同权利的主体，其解除合同的理由就是强行解除，此时，该主体应承担解除合同给对方造成的全部损失。对于不可抗力解除合同的，则依据合同法第117条的规定，部分或全部免除责任，是部分还是全部免除责任，对于法律有明确规定的，如侵权责任法对于航空事故就有明确的规定，适用法律的明确规定，法律没有明确规定的，可适用公平原则分摊损失，对于损失，由于合同不能履行，所以，合同的预期利益只能落空而不能主张，只能计算实际损失，对于情势变更解除合同的，合同双方的损失按公平原则处理，此时，债务人的相对人向债务人主张的损失只能是应由债务人承担的部分损失，债权申报的也只能是这部分损失，其他损失只能由相对人自担。对于其他的法定解除，则要依过错而确定损失及损失的计算，如委托合同，委托人享有法定解除权，如果受托人无任何过错，委托人强行解除合同的，委托人应赔偿受托人的预期利益损失，同样的，还有加工承揽合同的委托人法定解除权，运输合同的托运人的法定解除权，而对于一方根本违约，相对方解除合同的，则相对方有权要求根本违约方赔偿包括预期利益损失在内的全部损失，对于破产程序的债务人的合同解除（法律规定为管理人解除合同，我们简单表述为债务人的合同解除），虽然债务人享有法定的合同解除权，但是，在债务人除依破产法规定的法定解除权外，无其他的法定解除权（如有其他法定解除权，债务人行使相应的法定解除权，则损失计算依相应的法定解除权处理），则合同解除的过错在债务人，因此，债务人应赔偿相对人的全部损失，包括合同履行的预期利益。不过，需要注意的是，合同约定的解除合同的违约金不再适用，这是因为债务人此时行使的合同解除权为法定解除，不属于违约情形，即使协议有约定法定解除也要适用违约金条款，该条款也不具有约束力，因为对于破产情形下的法定解除，债务人的原法定代表人无相应的处分权，其签订的超越职权，且相对人应该知道的合同条款，对债务人不具有约束力。对于定金的约定，由于定金也是违约金的一种，因此，可作如上相同的理解。

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