破产重整法律实务之十三――破产企业的公司治理结构探讨（下）
作者：呐喊 时间：2015-04-22 阅读次数：2483 次 来自：中国清算网
2、破产清算阶段的公司治理结构
债务人在以下几种情况下，将被宣告破产，从而进入破产清算。
1）债务人被申请破产受理，既未被申请破产重整，也未被申请破产和解，其后也未被裁定驳回破产申请受理的；
2）债务人被申请破产重整或破产和解，法院裁定不予破产重整或不予破产和解；
3）债务人被裁定破产重整，“在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：
（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。”（第78条）；
4）债务人或者管理人未在规定的时间（6+3月）内提出重整计划草案（第79条）；
5）重整计划草案未通过且未获得法院批准的或者虽通过但未获得法院批准的（第88条）；
6）“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”（第93条）；
7）“和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。”（第99条）
8）“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。”（第103条）
9）“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。”（第104条）；
债务人进入清算阶段，由于公司的剩余索取权归债权人，因此，债务人应在债权人控制之下，正如我们前面分析破产申请受理时的债务人治理结构所分析的，此时，债务人的最高权利机关为债权人会议和法院，债务人的代表机关为管理人，债务人的原权力机关全部停止工作，即使此时债务人的高管继续承担着债务人的管理工作，也只能认为是管理人报请最高权利机关聘任的协助管理人工作的债务人雇员，此时，管理人应该是完全为债权人而工作，是债权人的受托人，即使债务人最后清算后，不但偿还了所有的债务，而且还有剩余（此种情况不是不可能出现的，有可能在破产清算的过程中，债务人的某些财产价值因形势使然而出现巨额上涨），但在破产宣告后，债务人的股东不能因有剩余索取权而主张对债务人的控制，因为根据我国的破产法，破产宣告后，债务人的破产清算就是不可逆的了（第108条“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
（二）债务人已清偿全部到期债务的。”破产宣告后，只有分配财产来终结破产程序和注销债务人的登记了，此点似乎也不妥，应允许债务人在注销前复活）。
对于破产清算的债务人，根据上面的理解，将管理人理解为债务人的代表人，能够很好地理顺管理人在破产清算中的法律关系，不过，我国的破产法，在表述上，常常将管理人与债务人分离，将其视作是债务人之外的处理债务人财产的第三人，如果按这种思路，将管理人视作债务人的代理人也未尝不可，只是这种代理是法定代理，由法院指定的代理人（不好理解为是债权人的代理人，在管理人为债务人的代表模式下，可以理解管理人是债权人的代理人，进而代表债权人的利益而成为债务人的代表人，但在代理人模式下，由于管理人在处理债务人的事务，只能理解其是债务人的代理人而不是债权人的代理人），因此，管理人管理和处分债务人的财产，利益归属于债务人，责任也由债务人承担，但这种思路，就不能很好地解决管理人与债权人的关系，不好解释管理人的财产变价方案和分配方案为什么要报债权人会议批准。
3、破产重整阶段的债务人治理结构。
清算，是将债务人的财产进行处置，用于清偿对债权人的债务，债务人也因财产被全部处置而消灭，重整，是债务人的债务清偿与债务人的继续经营的结合，债权人的债权可能因打折而清偿，也可能因延期而清偿，也有可能将债权资产转换成股权资产或以其他方式得到某种补偿，是对债务人的营业价值的保留，这样，债务人的剩余索取权经重整而享有者包括债权人，也包括重整后的债务人的投资人，于是，债务人应该由债权人和债务人的投资人所控制，债务人的治理结构也应在这个基础上进行讨论。破产法对于重整阶段，管理人的职责规定了非常简单，特别是管理人在监督债务人管理财产和执行重整计划下的监督职责与内容，并无明确的规定，在该阶段，管理人适用第25条规定的具体管理职责显然不妥，适用25条本法对管理人职责另有规定的又不明确，立法在此处有待完善。
1）破产重整期间的债务人治理结构。破产重整期间，破产法规定了两种财产管理模式，一是债务人在管理人的监督下的自己管理的模式（第73条），另一种是管理人自行管理的模式（第74条）。正如笔者在分析破产申请受理时债务人的治理结构时所提出的，破产法将管理人处理债务人事务规定为债务人之外的第三人有些不妥，上述两种模式都应该理解为是债务人自己管理自己的财产，只是公司治理结构上存在着不同，第一种公司治理结构应该理解为债务人的原权利机关恢复行使相应的权利，管理人不再代表债务人，只是监督债务人，这种监督是全方位的，既包括对董事会、经理的监督，也包括对股东会的监督，由于在重整期间，债权人的债权并未得到清偿，并且破产重整方案都还未批准，甚至在前期，方案可能连制定都没有，因此，债权人会议和法院作为债务人破产程序下的最高权利机关仍享有行使最高权利机关的权利，在管理人的监督模式下，破产法第25条规定的管理人的大部分权力，管理人应移交债务人的相关权力机关行使，如“接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；”“决定债务人的内部管理事务；”“决定债务人的日常开支和其他必要开支；”“管理和处分债务人的财产；”“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；”等，所以，在管理人的监督管理模式下，债务人的权力机关虽然恢复行使相关权力，但该权力受管理人、债权人会议、法院的制约，不能完全等同于公司正常情况下的公司意志自治；在管理人自行管理的模式下（笔者认为更合适称为管理人代表模式），债务人的原权力机关不应恢复行使职权，因为此时，管理人不可能向债务人的原权力机关如股东会、董事会报告工作，其决定报他们审议，但原权力机关也不可能在管理人的管理之下开展工作，因为管理人自己承担的就是具体的经营管理工作，而权力机关本身一般也不承担具体的实施工作，至于管理人聘请的债务人的原经营管理人员负责营业事务，那是类似于董事会或经理聘请高管或其他管理人员，与债权人的治理结构无关。对于破产法第80条、81条的债务人制作重整计划和管理人制作重整计划，笔者认为也应作上述第73条、74条的理解，是债务人的不同权力代表机关代表债务人制作重整计划，都是债务人的行为。
2）破产重整计划执行期间的债务人治理结构。根据破产法的规定，重整计划由债务人执行（第89条），重整计划的监督期内，由管理人监督（第90条）。在重整计划执行期，债务人的治理结构应类同于重整期间债务人管理模式下的治理结构，有条件地恢复债务人的权力机关的职权。如果重整计划未对债务人的出资结构作调整或者未作大幅调整，重整计划的监督期应相对较长，但无论债务人的出资结构是否作较大调整，法院和债权人会议不应对债务人的权力机关正常行使权力进行干预，因为破产法赋予了债权人的救济措施，这就是在重整计划执行损害到债权人利益时，债权人或者其他利害关系人可申请终止重整计划执行（第93条），并恢复债权人会议和法院对债务人的最高职权。在出资调整，包括债务人引进战略投资者控股或者债权人群体成为债务人的绝对控股股东的情况下，重整计划的监督期应较短，债务人自身的法人法理结构应发挥足够的作用，并逐步恢复成为正常的法人法理。不过，由于重整计划的通过，主要在于债权人，重整计划是债权人与债务人的出资人对相互间的利益的安排妥协的结果，因此重整计划可对债务人的治理结构作出安排，该安排只要不损害社会公共利益和国家利益，原则上就应该是有效的，因此债务人在重整计划执行期间及重整计划执行以后的治理结构的安排只要不违反法律的强制性规定，就具有最高的效力，债权人会议也不得否决该安排。
4、债务人和解阶段的治理结构。债务人和解，破产法似乎有一个漏洞，就是债务人在什么情况下可以直接申请和解，因为在破产法总则第2条，只规定了破产申请和重整申请的条件，而未规定和解的条件，而在破产法和解一章中第95条规定“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；”，而本法并未规定如何直接申请和解。对于破产和解，可分为两个阶段，第一个阶段为和解协议期间，始于法院裁定和解，终于和解协议未通过或者通过法院不予批准以及通过且法院批准（第99条，第98条），在此阶段，由于和解协议是否能通过和批准存在不确定性，因此，该阶段，债务人的治理结构应属于破产申请受理后的一般状态，法院和债权人会议是债务人的最高权力机关，管理人是债务人的代表机关；第二个阶段为和解协议执行阶段，该阶段，债务人的治理结构应类同于重整计划阶段的债务人治理结构，在此不再多述。
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