破产重整法律实务之十四――破产法中的疑难问题之二
作者：呐喊 时间：2015-04-23 阅读次数：3000 次 来自：新浪博客
五、破产程序中的表决机制。公司的表决机制，主要有董事会的表决机制、股东会的表决机制，在公司章程没有特别规定的情况下，表决机制有人头表决，也有股权比例（或份额）表决（其他的涉及表决的也如此，如有限合伙企业的合伙人会议表决、集合信托的受益人表决、按份共有的共有人表决、契约型基金的受益人表决），这些表决，董事会的表决为人数表决，一般是出席会议的同意的董事占全体董事而不是出席会议的董事的比例，如一般表决为过半数即通过，特别表决为三分之二以上同意才能通过，股东会的表决一般都是份额表决，只有有限公司向公司之外的股权转让的表决为股东人数表决，其他情况下，都是股权比例表决，一般情形下，过半数即通过，少数情况下，三分之二以上通过才能通过。这些表决，除非公司章程另有规定，要么是人数表决，要么是股权比例表决，不会同时既人数表决，又份额表决，并且，表决同意的人数或份额所对应的基数都是全体股东的人数或者全体股权的份额，而破产程序中的表决，在不同的情况下，有不同的规定，并且同时要人数表决，也要份额表决，如破产法第64条规定，一般事项“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过”，这里债权人的人数的基数不是全体债权人。而是以出席会议的债权人的人数为基数，在债权人数表决的基础上，还要债权份额表决，“并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上”，这样表决的目的，既防止大额债权人绑架小额债权人，也可防止小额债权人绑架大额债权人；对于和解协议的表决，则是“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”（第97条），而对于重整方案的通过，则是采取分组表决的方式进行表决，只有所有的组表决通过，才是重整方案通过，而每一组的表决，又是采取如和解协议表决的方式表决，“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”（第84条），“各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。”（第86条）。
六、个别清偿无效的理解。破产法第16条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”，对于该条的理解，笔者认为这里有三点需要注意：一是这里的债务人的个别清偿，既包括债务人原来的代表或授权代表以及构成表见代理的代表的清偿，也包括管理人接管债务人后的管理人的个别债务清偿，而不宜理解为只有原来债务人的代表清偿无效；二是这里的个别清偿，是指对破产债权的个别清偿，对于管理人接管后，基于债务人新订立的合同或者新产生的债务的清偿，不属于这里的个别清偿，因为这些债务属于债务人的共益债务，是应随时予以清偿的；三是如果债权人的合同债权是管理人决定需要继续履行的合同的合同债权，则对该债权的清偿不能认为是这里的个别清偿，因为该债务亦属于共益债务。对此最简单的判别方法是个别清偿的是破产债权还是不属于破产债权，不属于破产债权的清偿，不是个别清偿，对于破产债权的个别清偿是这里的个别清偿。
七、未申报债权的后果。破产法规定了破产债权人应在债权申报期限内申报债权（第44条、45条、48条），类似的公司法及公司法司法解释二规定了公司清算时，债权人应在债权申报期内申报债权，对于未在债权申报期内申报债权的，债权人并不因此失去所有的债权权利，在这一点上，有误解的人比较多，债权人还可以补充申报债权，除非破产债务人已经破产清算并裁定破产程序终结，“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”（第56条）。对于债务人破产重整的，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”（第92条），对于债务人破产和解的，“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”（第100条）。
八、破产债务人与其所投资的子公司间的关系。债务人的破产并不等于其全资子公司也破产，更不用说其控股或参股的子公司了，对于债务人来说，债务人是其子公司的股东，因此，债务人持有的子公司的股权是债务人的破产财产，债务人如果要处分该破产财产，则可以转让其持有的子公司的股权即可，因此，债务人破产并不必然导致其投资的子公司的破产，债务人的破产重整、破产和解并不必然导致其子公司也破产重整和破产和解。不过，在债务人破产的情况下，债务人原来委派的股东代表、子公司董事，只有在管理人认可的情况下，才能继续担任股东代表、委派董事，涉及到子公司的股东行使股东权利时，子公司无疑会受到债务人破产的影响。
九、债务人破产情况下，债务人财产的追加分配不足以支付分配费用的处理，破产法规定，由法院上交国库（第123条），这一规定是欠妥当的。破产法第113条规定了破产财产分配的顺序，最后的分配顺序是普通债权，所有的普通债权按同一比例分配，在一般情况下，这一规定应该说是合理的，满足了分配的效率和公平的要求，当最后需要追加分配的财产，如果追加分配的财产很少，完全有可能分配的财产不足以支付分配费用，而分配费用为破产费用，因此追加的分配将全部应作为破产费用处理了，而如果作为破产费用处理，又因未进行追加分配，破产费用实际未发生，当然不可以将该部分财产作破产费用处理，在此情况下，管理人将面临两难选择，分配的话，分配的钱要先支付或预留破产费用而无钱分配，不分配的话，该财产又无法处理，于是，法律规定，该财产上交国库，该处理，虽然解决了对似有债权人的公平（所有债权人皆平等地未对该部分财产受偿），也解决了效率问题（未发生得不偿失的分配和破产费用），但实际上还是产生了另一个更大的不公平，债权人都没有得到完全的清偿，而国家竟然得到了本应该归属于债权人的财产，国家得到这笔财产的依据显然不足，不但是与民争利，甚至可以说是通过法律规定抢劫民事主体的财产。笔者认为，解决的办法可以考虑对债权人设立小额债权人组，在破产重整中未充分保护小额债权人的利益，法律规定了可以设立小额债权人组，在金额机构的破产中，如证券公司、信托投资公司的破产中，中央财政一般都要拿出部分资金收购小额债权人的债权（通常是10万元以下），收购的价格为债权的九折或全额，然后再由中央财政（或人民银行）参加破产财产分配，这些措施的基本考虑是小额债权人是相对来说，风险承受能力较差的群体，因此，在可能的情况下，应对其予以一定的照顾性保护，该思路笔者觉得可以对破产财产的追加分配予以启发，这就是在追加分配全面分配不足以支付分配费用的情况下，追加分配的财产应用于对小额债权人的分配，对部分债权人的分配，无疑会大幅降低分配的成本，虽然在普通债权人间造成了一定的不公平，但该公平也可以说是实质公平，至少比将该财产上交国库更容易被债权人所接受。
十、在破产程序的不同阶段的财产取回权。取回权是财产的所有权人或其他权利人在债务人破产的情况下，有权取回被债务人占有或使用的属于不属于债务人的财产。因此，取回权的主体除所有权人外，还包括其他权利人，如受托的出租人。对于取回权，在债务人被申请破产受理时，取回权人就可以主张取回属于自己的财产了，但是否能取回，则要看债务人占有取回权人之物的合同约定和债务人处于破产的哪个阶段，在破产重整期间，“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”（第76条），而一般的情况下，根据破产法第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权人应随时都能主张取回，不过，笔者对此不无疑问的是，取回权人的不受原协议约定的债务人的使用规定而随意取回，对于债务人来说，可能会影响到债务人的经营活动，不但重整状态下，取回权人应遵守原协议，和解状态下，取回权人也应遵守原协议，只有在破产清算状态下，因为债务人不再经营了，取回权人才可以突破原协议而随时主张取回。
有两类取回权，我们要特别注意对取回权人的利益保护，一是保留所有权的出卖人，即使其出卖物已经交付给了买受之债务人，在债务人未按照规定交付全部款项的情况下（不过，根据买卖合同司法解释第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”），出卖人可依约定取回出卖物，在返还赔偿了自己的损失之后的多余部分，出卖人应归还债务人，如果出卖人已支付的款项还不足以赔偿自己的全部损失，则出卖人的损失应向管理人申报债权。二是出卖人交付运输的货物还未送达债务人的，出卖人可以追回“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”（第39条）。
需要注意的是，如果取回权人的取回之物灭失或毁损的，则取回权人无取回之物，此时，就无取回权行使的对象了，取回权人只能向债务人申报债权（在证券公司破产案件中，投资者托管在证券公司的证券被证券公司挪用的，或者用于回购的债券被登记公司处分的，投资者就只能申报债权而不能主张取回权了），但是，如果灭失或毁损的取回之物有相应的保险金、赔偿金或代替物，则取回权可及于该保险金、赔偿金或代替物，这点与债的担保物的代位性是一致的。
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