江苏法德东恒观点 | 破产程序下一般保证责任的适用

保证担保在商事交易中广泛存在，是用以保障债权人权益的一种方式。实践中曾接触到一个案例，甲公司作为债权人，出借给乙公司500万元，双方对此笔借款就期限、利息等内容进行了约定。甲公司不放心乙公司的还款能力，丙公司对此笔款项向甲公司提供一般保证担保。后乙公司未能按约还款，并向人民法院申报破产并被受理。那么，甲公司是否可以直接向丙公司主张承担保证责任，要求丙公司偿还借款本金及全部利息。如果丙公司承担了保证责任，那么他的责任范围有多大呢？在债务人破产的情形下，保证担保势必受到破产程序的影响，会形成不同的特征，今天就此进行相关探讨。

【债权人的主张vs一般保证人的先诉抗辩权】

保证分为一般保证和连带责任保证。在连带责任保证中，债权人可以单独要求主债务人偿还全部债务，也可以要求保证人偿还全部债务，还可以同时要求债务人和保证人偿还全部债务。无论主债务人是否破产，债权人对连带保证责任人的求偿选择权均不受影响。

对于一般保证，法律法规上的规定明确了，债权人仅能先向主债务人主张债权。《担保法》第17条第2款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由此可以，正常情况下，一般保证人承担的是补充责任，据此，一般保证人享有先诉抗辩权。

但在债务人破产的情况下，法律另有规定。《担保法》第17条第3款，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。探究该条文的法理，保证人的先诉抗辩权的基础是债权人能够依据个别追偿程序向债务人主张清偿。若债务人进入了破产程序后，法律明确禁止债务人对债权人进行个别清偿。既然债权人无法通过个别追偿程序实现债权，那么保证人的先诉抗辩权基础就不存在。由此可见，在债务人破产的情形下，债权人可以径行向一般保证人主张保证责任。

【保证债务是否停止计息】

《企业破产法》第46条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。但对于作为从债务的保证债务是否停止计息，存在不同的观点。

但根据最高院的相关案例，最高法认为，主债务人破产后，保证债务不应停止计息，保证人仍应对全部利息承担保证责任。首先，法律规定主债务停止计息的立法目的在于确保破产后债权处于确定状态，为了保障所有债权人的利益。其次，保证债务，属于普通民事救济而非破产后债权，因此不适用破产后程序中的特殊规定。最后，保证人在保证合同中约定了对主债权和利息承担保证责任，是符合保证人的意思表示。允许债权人就主债务及利息向保证人主张清偿是符合保证担保的设立目的。

一、保证人承担保证责任后的追偿权

保证人先行承担保证责任后，有权对债务人追偿。但根据债权人的申报的具体情况，保证人的追偿处理方式是不同的。若债权人未申报债权，保证人就其可追偿的金额向管理人申报债权，按破产程序参与破产财产分配。

若债权人已就其全部债权先行进行了全部申报，鉴于不得重复申报原则，因此保证人不得再进行申报。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权人在破产程序中应得清楚部分。可见，保证人对于债权人在破产财产中的应得份额享有代位求偿权。若债权人仅就部分债权进行申报，那么保证人仍可以在剩余未申报的份额内就其追偿的金额进行申报。

二、保证人的预先追偿权

法律赋予了债权人的自由选择权，只要没有超过法定时效，保证人均应承担保证责任。考虑到保证人的权益，法律同时也赋予了保证人预先追偿权。《企业破产法》第51条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。预先追偿权并不是立即的提前清偿，而是对将来可能分配到的份额予以提存。如果保证人在此后承担了保证责任，则将该份额予以冲抵；反之保证人应将该份额返还管理人另行分配。

三、保证人追偿权的排除

债权人以其债权先向破产管理人申报全部债权单仅获得部分清偿，或债权人同时向债务人和保证人主张清偿，但先从债务人处获得部分清偿的，其未受到清偿的部分仍然有权向保证人主张保证责任。基于，债务人就同一债务，不能向债权人和保证人分别承担两次履行责任，保证人承担保证责任后，不应再向破产人主张清偿责任。

笔者对上述破产程序中涉及一般保证责任相关法律、法规进行梳理，是因为随着破产债务人的增多，如何理清破产与保证责任的法律关系对债权人来说至关重要，对保证人来说也需清楚法律规定所附于自身的追偿权，亦有利于破产管理人解决破产财产的分配处置问题。

作者：李轶文

法德东恒（上海）律师事务所

曾任职于法院及国企，作为专职律师，具有公司实务、刑事辩护、建设工程的丰富经验，涉及诉讼、仲裁、公司架构、特许经营管理等领域。