合同法讨论之一：债权的转让与质押
作者：呐喊 时间：2015-07-21 阅读次数：4450 次 来自：新浪博客
某日，笔者参加了一个法律论坛，有幸系统地学习了商业保理，获益颇多，但主讲人有两个观点，笔者觉得商榷。一是债权转让只能由转让方通知，不能由受让方通知，更不能以诉讼方式通知，二是债权如果先转让后质押，则在质押权人无过错的情况下，债权即应收账款的质押适用善意取得而应受到优先保护，即可以对抗债权转让。
一、 债权转让，对于债权转让人、债权受让人，以及债务人，原则上只要债权转让没有损害各方当事人的利益即各方的利益并没有因为债权转让受损，义务也没有因为债权转让而加重，债权转让就应该是合法有效的。以下我们分别论证：债权转让的通知方式以及通知主体都不应受到限制，只要确证债权转让属实，债权转让就对债务人有约束力，以诉讼的方式通知债务人也是可以的；在诉讼的过程中，债权也可以转让，只要依法变更诉讼主体即可，甚至即使未在一审中依法变更诉讼主体，也可在二审中变更诉讼主体，即使二审中也未变更诉讼主体，还可以在执行中变更诉讼主体。
1、 债权转让，不论是债权人还是受让人，均有权通知债务人，通知的方式也不应受到限制，只要债务人能够确认债权转让是真实的，并且确证债权人受债权转让的约束，则债权转让就对债务人有约束力，变，只要债务人能够确认债权转让是真实的，并且确证债权人受债权转让的约束，则债权转让就对债务人有约束力，即对合同法第八十条的债权转让通知应作知晓且确认之意义的理解。当然，从实务来说，由债权人通知债务人债权转让最好，因为此无须债务人另外核实债权转让是否属实，以及债权转让是否是债权人的真实意思，不能随便第三人通知债务人称其受让了债权，债权转让就对债务人有约束力。万一第三人的通知是虚假的呢，《合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这里的通知必须是债务人知道或者应当知道债权转让这一事实。本来债权转让是转让方与受让方之间的事情，该合同只要转让人与受让人达成一致，该合同就成立生效，但是，债权的实现不是债权转让合同成立生效就能完成的，必须要有债务人的履行才能完成，因此，对债权转让合同来说，如果受让人要直接实现债务人对其履行，该转让必须要对债务人有约束力，不过，即使债权转让对债务人没有约束力，该转让对债权人也有约束力，此时债权人相当于委托代持了受让人的受让债权，债权人获得的债务人的债务清偿应转交给受让人，因此，债权转让不是必须通知债务人，也不是只有通知债务人债权转让才能成立。债权转让通知了债务人，债务人就不再对原债权人履行而应对受让债权的新债权人履行，因此，债权转让的通知到达债务人时，债权转让对债务人有约束力，受让人就有权直接对债务人主张债权权利。由此，债权转让通知的目的在于避免债务人重复履行和加重债务人的负担，只要债务人能够确认债权转让的事实，债务人对受让人履行，就不会重复履行了，也不会加重其义务，因此，不论何人通知，也不论何种方式通知债务人，通知就对债务人有约束力，进一步的，依据诚信原则，只要债务人知道债权转让了，并确认该债权转让属实，其就应对受让的债权人履行，而由债权人来通知，对于债务人来说，是最为简便地确认债权转让真实的通知，从而能够避免错误履行和介入不必要的纠纷。
至于受让人是否可以诉讼的方式通知债务人，根据上面的分析，法律应该支持，因为这并不增加债务人的负担，同时，更能确证债权转让真实，再者，债务人已经对债权转让人迟延履行债务了，债权受让人因债权受让而承继了债权转让人对债务人的诉权，当然就可以以诉讼的方式通知债务人了，这对债务人也没有什么不公平的。不过，从情理上来说，债权受让人应在受让债权后通知债务人，而不宜直接提起诉讼，但这不排斥债权受让人依法享有以诉讼的方式通知债务人履行债务。北京市高级人民法院《关于印发<<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的通知》第20条规定：“债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理？债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。”广东省高院民二庭在《商事审判中的疑难问题的指导意见》第18条规定，应由原债权人通知债务人新的履行义务主体，原债权人负有通知债务人的义务，若受让人通知债务人，经原债权人认可的，即为履行了通知义务。该规定虽然从明面上看是明确应由转让人通知，但实质上也是允许由受让人通知。
最高法院的案例也表明最高法院支持以诉讼的方式通知债务人债权转让。
案例一（虽然从表面上看，最高法院支持的是以登报公告的方式完成债权转让的通知而不是直接支持以诉讼的方式通知债权转让，但最高法院在论述上述观点时，直接表明了其支持了债权转让以诉讼的方式进行通知的观点）：何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案 （（2003）民一终字第46号）
涉及债权转让争议事项的案情简介：水泥制品厂向农业银行贷款，海科公司提供担保，贷款逾期未还。后银行将该债权转让给资产管理公司，资产管理公司又将该债权转让给何荣兰，后一债权转让采取登报公告的方式而非书面通知的方式通知担保人海科公司。后，何荣兰起诉海科公司，对此，海科公司认为债权转让公告及诉讼通知的方式不具有通知的效力。山东高院一审认为：债权转让应用何种方式通知债务人及担保人的问题。对于债权转让通知的方式，目前国家法律没有强制性规定必须用什么方式通知。登报通知是一种合法的方式，更具有时间性、公开性和广泛性，与单个书面通知具有同等作用和效力。债权转让不同于债务转让，债务转让我国法律有明确的规定，即债务人转移债务的必须书面通知债权人及保证人，并征得债权人和保证人的同意，否则转让无效。而债权转让只需通知债务人及保证人即可，无须经债务人及保证人同意。本案债权转让通知是原债权人中国长城资产管理公司济南办事处于2003年1月21日在山东法制报上用登报通知方式通知债务人及担保人，其内容和形式均符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十条之规定，亦不违反合同法第七十九条的规定。所以，海科公司对此主张理由不成立。债权转让的通知主体不应受到限制，只要使债务人能够确定债权确实转让了，则债权转让就对债务人有约束力。最高法院二审认为：海科公司主张债权的转让，没有通知债务人及担保人，故债权转让的效力不及于海科公司。合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。但法律法规对通知的具体方式没有规定。本案的实际情况是，中国长城资产管理公司济南办事处将其债权转让何荣兰后，双方共同就债权转让的事实在山东法制报上登报通知债务人及担保人。山东法制报是在山东省内公开广泛发行的报纸，一审法院认为债权人在该报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人，并无不妥。。。。。海科公司在上诉请求中，没有涉及债权转让内容及效力问题的异议，即海科公司对双方债权债务存在的事实是认可的。海科公司通过参加本案的诉讼活动，已明知债权转让的事实，且知道履行债务的对象。本案中的债权转让并没有致使债务人错误履行债务、双重履行债务或加重债务人履行债务的负担，也没有损害海科公司的利益。双方债权债务关系明确，债务人及担保人应承担相应的法律责任。海科公司仅以债权人在报纸上登载债权转让通知不当为由，否认债权转让对其发生法律效力，理由不充分，本院不予支持。
最高法院支持债权转让以诉讼的方式通知债务人的案例二：（张先桥与杨波借款纠纷案再审”（（2012）民监字第44号），最高法院认为，以起诉的方式通知债务人并不违法。 “……关于杨波是否已合法受让债权的问题。新加坡新华快捷船务有限公司与杨波签订债权转让协议，杨波以起诉的方式通知了张先桥。张先桥未能举证证明债权转让协议存在法律规定应认定无效的情形，而仅以该债权转让协议书未经公证认证为由而否定债权转让协议的效力，其该项申请再审理由不能成立。
2、一审期间债权转让而未变更诉讼主体的，仍可在二审期间变更主体。案例：一审期间原告东方资产将债权转让给DAC公司，其本应在一审期间变更诉讼主体，但由于其未告知一审法院该事实，导致一审法院仍以转让人为诉讼主体进行判决。被告不服一审判决而上诉，DAC公司向二审法院申请变更其为被上诉人。被告佳林造革公司认为，既然东方资产在原审法院审理时已转让债权、不再对其享有债权，那么，其也就没有了诉讼权利。因此，一审诉讼程序有误，应撤销原判，驳回东方资产管理公司的请求。
最高法院认为：二审直接变更诉讼主体符合法理。
（1）虽然转让、受让双方本应在一审期间变更诉讼主体而未变更存在不当，但因债权转让而变更债权主体，变更前后的债权主体均为合法的债权人，两者是债权承继关系，而非实质上列错诉讼主体，并非存在根本性错误，且债权人不论是转让前的主体还是转让后的主体，对于债务人而言，其均有义务清偿债务。因此，我们仍然可以适用《补充通知》的规定，在审判程序中直接根据债权转让协议和转让人、受让人的申请而直接变更诉讼主体。
（2）一审未予变更，二审直接变更，并不影响本案真正权利主体和债务人的实体权义的实现和保护。对于DAC公司而言，尽管一审期间债权已经转让，仍由东方资产管理公司主张权利，一审判决已判定其为债权主体，但由于其与东方资产管理公司之间达成了代为诉讼、法院判决后的实质权利归属于DAC公司的协议，故无论名义上的债权人为谁，DAC公司均可以依据《资产转让协议》享有实体权利。对于债务人而言，无论债权人为转让前的主体还是转让后的主体，其均有义务依法清偿债务，在本案并非一审终审的情形下，本案权利义务关系并未固定，本院在二审变更诉讼主体也不会损害债务人的利益。
3、生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定
二、关于债权先转让再质押的问题。
1、债权转让除非是不记名的债权凭证，不以交付占有或者登记等为条件。而不记名的债权凭证，从实务和理论上也均不再归入债权而归入证券了。债权转让的效力要点有二，一是债权转让，对于转让人和受让人来说，只要是纯债权而不是附有义务的债权，转让合同签订对于转让人和受让人就成立和生效，除非债权转让合同另有约定；二是债权转让只有在通知债务人后，转让才对债务人有约束力。因此，债权转让的效力不受该债权是否在转让以后有再质押的影响。
2、债权质押是指出质的债权人将其对第三人（下称次债务人）的债权用以担保债务人（不是该债权的债务人，而是质押权人的债权相对应的债务人即次债务人）履行债务，债务人不履行债务时，质押权人有权以质押的债权要求次债务人在质押的债权范围内承担清偿责任，并且，质押权人对次债务人的该权利具有对出质人的其他债权人的排他性，但对次债务人来说，该债权并不因为其质押了就改变其为普通债权的属性，由此，债权质押实质上相当于次债务人对质押权人为出质人在质押的范围内承担保证责任，即质押权就是债权人对次债务人享有普通保证债权，这是应收账款质押与其他的担保物权的最大区别，质押权只对出质人的特定债权享有排他性权利，但对权利的最终义务人并无排他性权利和优先受偿权利，其只是一个普通的债权。
同一笔债权转让和质押的，受让的债权的相应债务人与质押的债权的相应次债务人是同一人（为避免混淆，我们统一称为次债务人），而且两笔债权都是次债务人的普通债权，由于普通债权具有相容性，因此，不存在受让的债权与质押的债权的冲突。同时，我们注意到，同一笔债务，次债务人本来只有履行一次的义务，但如果由于次债务人自己的过失或者自己的意愿，次债务人可能也会有重复履行的义务，也能重复履行（这是与其他物或物权的交付或者登记只能履行一次所不同的），比如债权转让履行了通知义务，则次债务人对受让人就负有履行的义务，如果出质人将自己对次债务人的该已转让的债权又出质，而次债务人对此不加否认，则对质权人来说，其对次债务人的承认债务的信赖利益应予保护，即善意利益的保护，因此，债权质押就是合法有效的。这是用于担保物权担保的债权与其他物权所不同的地方（这个权利是善意取得还是次债务人的过错侵权，笔者认为认定次债务人承担的是侵权责任恐怕更合适），其他担保物不能有两个相同的存在，而债权并不排斥相同的权利的存在。而如果次债务人在出质人转让了对其的债权后，否定了出质债权的存在，则不能再成立该债权的质押了，即使出质人与质权人未经次债务人核实而在人民银行征信系统办理了债权质押登记，该登记也对次债务人没有约束力。
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