确认无应付工程款后又主张建设工程款优先受偿权的效力分析

    引发讨论的问题：开发公司将其开发的房产及相应的土地抵押登记给我公司，我公司办理抵押前，该抵押房产已竣工验收，工程施工单位向我公司出具了确认函，确认该建设工程相应的工程款全部结清。后，开发商未归还对我公司的欠款，我公司提起诉讼，法院判决确认我公司对抵押的房地产享有优先受偿权。我公司申请执行后，执行法院通知，建设施工单位凭仲裁机构的仲裁裁决书主张对全部建设工程及房产（包括抵押给我司的房产）享有优先受偿权，故在抵押房产处置后，应优先分配给建设施工单位后才能分配给我公司。我公司可否向法院主张撤销仲裁裁决书或不予执行？如可以，我公司是申请撤销仲裁裁决书和还是不予执行更好？还是两个都可以申请？如果撤销仲裁裁决书和不予执行都不能申请，我公司该如何救济？ 

    对于上述问题的程序部分，笔者在博文《法律实务问题之八：撤销仲裁与仲裁不予执行及仲裁管辖》一文中作了回答，但对本问题的实体部分，即建设施工单位在确认已竣工的建设工程没有应付工程款后，能否反悔而主张建设工程款的优先受偿权未作分析，本文将对此进行探讨。

    建设工程实务中，争议比较大的是建设工程款能否预先放弃。通常而言，开发商或者建设单位只有小部分资金是自有或自筹的，绝大多数建设资金是银行提供的贷款。银行为了防范享有法定优先受偿权的建设工程款过大且无法预期而使自己的贷款产生重大风险，会要求开发商或建设单位提供总承包商或建设施工单位出具的同意放弃建设工程款的优先权的承诺函。而一旦开发商或建设单位项目建设出现问题，总承包商（或建设施工单位）就会主张对其建设的建设工程实现优先受偿权，银行则会以总承包商的放弃优先受偿权抗辩。本案的问题虽然不是总承包商预先放弃优先受偿权，但法理上与此有一定的相通之处，如果总承包商在建设工程竣工验收后出具放弃优先受让权的承诺是有效的，则其确认对建设工程开发商无应付款就更不能反悔了，有债权都因承诺而不能主张优先受偿权，更何况确认建设工程的相应债权都不存在呢。

    一、建设工程款优先受偿权能否在建设工程未竣工前预先放弃，预先放弃的效力应根据是否是建设施工单位的真实意思和接受预先放弃的相对方是否善意而确定，相对方非善意的或者非建设施工单位的真实意思的，该放弃为可撤销，既不是无效，也不应是绝对有效。

    对建设工程款优先受偿权能否预先放弃，实务中和理论上争议较大。主张预先放弃无效的主要理由有：（1）建设工程价款优先受偿权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性，尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫；（2）建设工程价款优先受偿权往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。从此角度来说，这种放弃的单方意思表示应认定无效；（3）允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符；（4）从社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完全可以采取预先防范措施保护其权利；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防范措施；（5）从当前建筑业市场来看，建设工程承包人往往处于弱势地位，有些施工人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件。如果允许可以在施工人和劳动者同意的情况下放弃建设工程价款优先权，那么势必造成进一步对施工人和劳动者的压迫，从而隐性损害施工人特别是劳动者的权益。基于以上理由，建设工程价款优先权不能采取事先放弃的行使限制其法定物权效力。而主张建设工程款优先受偿权能预先放弃的主要理由有：承包人工程款优先受偿权仍是一种担保物权，担保物权作为一种民事权利，法律并不禁止当事人放弃，应允许承包人放弃，担保物权消灭的法定情形之一就是债权人（担保物权人）放弃担保物权；承包人放弃优先受偿权是对自己权利的处分。承包人预先放弃权利后，又重新主张也有违诚实信用原则，法律不应对此予以鼓励，否则，信赖该权利已经放弃的交易相对人以及其他权利人的交易安全将无法得到保护；建设工程优先受偿权所谓保护劳动者的生存权，应该是通过劳动法和社会保障法等劳动保护的法律进行保护，建设工程优先受偿权直接保护的不是劳动者的生存权，而是承包商的营业债权。

    笔者认为建设工程优先受偿权的预先放弃不能简单地认定是有效还是无效，这里涉及到建设施工单位的劳动者生存权（不过，工程款并不能完全等同于劳动者的生存权，我们这里姑且以主流观点做分析，认为等同，但与此同时则要确认建设施工单位代表的就是劳动者的生存权，而不能既要保护施工单位代表劳动者的生存权，又要否定施工单位能代表劳动者的利益）和第三人的预期利益保护的平衡。生存权无疑要重于银行等商业经营单位的财产权，但这仅是就一般而言，而不是在任何时候和任何条件下，劳动者的利益保护都是应该得到优先的。劳动者也要对自己的过失承担相应的责任，没有说弱势群体因为其弱势就不承担法律责任了，就建设工程单位放弃优先权来说，优先受偿权作为法定权利，具有法定性，第三人也应尊重，而不能没有前提条件地要求权利人预先放弃法定的具有保护特殊利益的权利，否则，法律规定的建设工程款的优先受偿权将被悬空，因此，原则上，建设工程优先权的预先放弃是可以反悔的，但是，我们也不能排斥确实可能会有承包人出于真实的意思而放弃建设工程的优先受偿权，对此，我们也不能无原则地支持承包人对所有的放弃建设工程优先受偿权都可以反悔，反悔不反悔是承包人的事情，因此，认定事先放弃建设工程优先受偿权无效是不妥的，至多是可撤销的，撤销权人为建设工程的承包人，其不主张撤销，法院也不能强制干预，因此，如果说放弃优先受偿权的承诺是有瑕疵的，该瑕疵的后果应是可撤销，即可反悔，而不是无效。所谓当事人有权处分自己的民事权利，包括实体权利和程序权利，该处分一定要是当事人的真实意思，建设工程承包人法律赋予了其对建设工程的优先受偿权，很难想象，在没有相应的对价基础上，其会主动放弃自己的这一保护自己的权利，因此，在建设工程及相应建筑物的抵押权人没有相反的证据证明承包人放弃优先受偿权是承包人的真实意愿的情况下，或者其没有足够的理由说理其对承包人放弃优先受偿权的信赖是善意的，由于承包人在建设工程中与发包人相比是弱势群体，其经常不得不接受开发商对其施加的压力，而开发商由于因其融资的需要，其与银行等提供融资的抵押权人比起来，其为了获得融资，又不得不接受抵押权人的苛刻条件，其将自己被迫接受的负担又转嫁给承包人，对此，抵押权人应该知晓，其不能以其不是胁迫的当事人而主张此不构成承包人撤销的原因，其对第三人的胁迫是明知或应知时，其对承包人的放弃不是真实意思表示也就是明知或应知的了，因此原则上应认定承包人放弃优先受偿权并非是自己的真实意思，承包人有权主张撤销放弃建设工程优先受偿权的承诺，但如果抵押权人能够证明自己未向开发商施加压力或者承包商的承诺是承包商的真实意思或者自己接受承包人的放弃优先受偿权是善意的（比如银行贷款给开发商，其中一部分贷款就是专门指定给承包人的，后来承包人因自己的原因而未取得相应的专项建设工程款），则承包人不能撤销自己的承诺。

    实务中，有部分法院不支持承包商对放弃优先受偿权的反悔，如潼南县（2007）潼法民初字第311号，重庆第一中级法院（2011）渝一中法民终字第06643号一案的再审。广东省高院在适用合同法第286条的指导意见中明确规定“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。据查询，有信息认为最高法院法官的观点是承包人预先放弃优先受偿权是无效的，而最高法院的案例则是支持抵押权人对抗承包人预先放弃优先受偿权，笔者未查到相关的文章和案例。

    因此，建设单位放弃建设工程优先受偿权是否可以反悔，关键在于放弃是否是建设单位的真实意思，比如发包人发包标书就要求承包人放弃优先受偿权，应该认定该条件是发包人强加承包人的交易条件，因剥夺了承包人的基本权利而无效（此为格式条款，其效力与一般的放弃优先受偿权的承诺应有所区别）。

    二、承包人在建设工程已竣工验收后出具的放弃优先受让权的承诺，通常应该认定是有效的，不应允许反悔，除非其有足够的证据证明其出具承诺有重大的无奈，而且该无奈是因为接受承诺的相对人的并非善意造成的。建设工程竣工验收后，承包商在与开发商的民事关系中，虽然其可能还是处于弱势地位，但基本可以平等地依法维护自己的合法权益，此时，承包人的放弃优先受让权就不应认定为是非真实意思表示，否则，法律是在制造流氓无赖，自己不维权，后面又耍赖。

    回到本文的案例，笔者认为抵押权人可以以自己善意信赖承包商的确认函来对抗建设工程款的优先受偿权，哪怕有证据证明开发商确实对建设工程款有拖欠，由于自己的善意，承包人应对自己的行为负责。

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