论破产法的域外效力

    一、跨境破产法律问题概述

    破产法在立法国的司法管辖领域内适用，这是立法之普遍原则。所谓破产法的适用地域范围，主要是指破产法的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家或法域的破产人财产是否有效。破产法的域外效力发生在跨境破产的情况下。

    跨境破产，又称国际破产、越界破产，是指具有国际因素或涉外因素的破产案件。破产的涉外因素包括破产财产或债权人位于两个或两个以上国家以及债权构成中的涉外因素，如依据外国法产生的债权担保等。由于破产的核心问题是对破产人财产的公平清偿，因而跨境破产问题便突出地表现为破产人财产分布在不同国家时如何进行法律调整。从理论上讲，在统一、公平的破产程序下清偿所有债权人，才能实现破产法的社会价值。但如要依据统一的破产程序处理跨境破产案件，就需要使该破产程序具有域外效力，即对位于其他国家或法域的债务人财产发生同位于本国的债务人财产一样的法律效力，其核心是剥夺债务人对财产的管理与处分权，并禁止就债务人财产的个别清偿，由管理人统一收集、管理、分配债务人财产。

    “破产法的域外效力”，与国际私法上一国民商法的域外效力有所不同，它一般不涉及实体法的适用，仅使一国破产程序的开始对位于其他国家或法域的债务人财产同样发生“破产程序开始”的效力。由于破产程序开始后对债务人财产的权利请求应向破产案件受理国的法院提起，因而一国破产程序的域外效力还隐含有排除外国独立诉讼管辖权的效用。但由于民事诉讼程序与破产程序的启动乃是基于一国的司法管辖权，涉及主权问题，因而各国往往不会在立法中明确主张本国的破产程序可以排除外国独立的诉讼与破产管辖权，而是由本国破产代表向外国法院主张。只有承认外国破产法具有排除本国独立诉讼与破产管辖权的效力，才能达到协调各国破产管辖权的目的。

    各国立法对跨境破产案件的管辖权规定通常有三种方式。第一，由债务人住所地管辖，这是比较典型的依国内管辖权确定的国际管辖原则。第二，主要利益中心地管辖，这是在国际合作中产生的新型国际破产管辖权原则，为1997年的《联合国贸易法委员会跨国境破产示范法》（以下简称《跨国境破产示范法》）及2001年的欧盟《破产程序条例》所确认。第三，长臂管辖权，较典型的长臂管辖是财产所在地管辖。如日本就规定了财产所在地管辖原则。其他的长臂管辖理论与实践还包括基于营业所所在地管辖，基于商业利益的管辖、基于债务人具有本国国籍或居住在本国的管辖，甚至基于个人存在（即债务人出现在本国）的管辖等。但依长臂管辖理论进行的破产程序一般很难获得外国法院的承认，因此不是解决跨境破产案件管辖权的主流。

    并不是所有国家的立法都主张本国的破产程序具有域外效力，对此存在两种针锋相对的立法主义。支持一国破产程序具有域外效力的主张被称为普及主义。该主义认为，破产制度的核心价值之一在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题。为此，一国破产程序的效力不仅应及于本国国内，而且应及于破产人在国外的全部财产。无论其财产在何地均属破产财产，应由管理人统一占有、管理、分配。有学者认为，普及主义源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”的法律格言。普及主义用以下理由证明自身的合理性：第一，普及主义可以保证债权人在统一程序下受偿，因此有助于公平偿付破产债权；第二，破产财产是债务人破产时的所有财产，而债务人的财产具有统一性，这种统一性不应因债务人在一国进入破产程序而人为中断。

    与普及主义相反，否定一国破产程序域外效力的主张被称为属地主义。该主义基于国家领土主权原则产生，主张破产程序的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产才属于破产财产，其在他国的财产不受本国破产程序影响。属地主义的理由是国家主权原则。首先，其认为破产程序是一种准对物管辖权，而一国法院只能对其领域内的破产财产行使对物管辖权。其次，认为破产程序是利用国家权力对债权人的特殊债务清偿，具有强制执行程序的特点。而强制执行程序属于公法行为范畴，因此效力仅应及于一国的司法领域之内。

    还有一些学者提出折中主义，主张视破产人财产的性质确认破产程序的效力，即破产程序对破产人在国外财产的效力及于动产而不及于不动产。主张破产法的效力及于动产，是因为动产易于转移，要防止破产人利用破产案件的国际管辖权冲突非法转移资产，逃避债务，侵害债权人利益；主张破产程序的效力不及于不动产，则是为尊重不动产所在国的司法管辖主权。过去，英国与英联邦国家多采纳此主张。

    就公平保障破产债权人利益、解决债务清偿问题而言，普及主义的理论较为合理。但出于对司法主权和维护本国债权人利益的考虑，普及主义往往难以得到各国普遍无条件的支持。属地主义虽维护了国家主权原则，立法思想上也倾向于对本国债权人的保护，但是实际结果却未必如此。首先，本国债权人再属地主义原则下开始本国独立的破产程序，就债务人在本国的财产进行清算，有时获得的清偿比例比在普及主义原则下对债务人财产的统一分配还少，因此不得不继续参加在外国进行的破产程序，这并没有降低实现破产债权的成本。其次，属地主义不承认外国破产程序的域外效力，使本国债权人可以继续对债务人财产采取执行措施，但如果债务人在本国财产不多，将使债权人间出现争夺债务人财产的无序现象。而且在属地主义下，对一个债务人的破产清偿，要由不同国家分别启动破产程序才能解决，债权人须赴各国申报债权受偿，实行起来也困难颇多，十分不便。在各国经济贸易往来日益增加的情况下，在破产程序的域外效力上完全采取属地主义，对本国的经济贸易发展，对外开放与国际合作也有不利之处。

    随着经济全球化进程的加快，普及主义的主张在国际上得到更多支持，一些原采属地主义的国家也出现转向普及主义的立法趋势，各国在跨境破产问题上存在加速国际合作的趋势。今年以美国、日本、欧盟等为代表的国际合作水平较高的国家和超国家组织对跨境破产合作问题进行了卓有成效的探索，通过采纳联合国贸易法委员会制定的《跨国境破产示范法》、颁布欧盟指令、修改本国破产法、主要程序与从属程序相配合等方式，大大推进了各国互相承认破产程序效力的进程。

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