论主观意思在破产撤销权中的地位

    摘　要：根据我国《企业破产法》的规定，主观意思不是破产撤销权的构成要件。主观意思在破产撤销权领域的地位经历了纯主观主义、客观主义和缓和主观主义三个阶段，纯主观主义和客观主义具有极大的弊端，缓和主观主义能够解决二者的弊端并适应了现代破产法的发展。缓和主观主义之下对债务人主观恶意的推定以破产程序开始前的法定期间和法律规定的行为相结合作为客观条件，以行为当时债务人未陷入破产状态和行为未导致债务人陷入破产状态作为抗辩。

    关键词：破产撤销权；主观意思；纯主观主义；客观主义

    我国《企业破产法》规定的破产撤销权并不以行为人的主观意思为构成要件，这一点已得到学界的普遍 认 同。［１］这样规定的好处在于，简化了可撤销行为的判断标准，提高了破产撤销行为的效率，强制性地保护了破产债权人的利益。但是，这一规定的合理性与科学性却值得怀疑。本文试就主观意思在破产撤销权中的地位略作探讨，以期对完善我国破产法有所裨益。

    一、主观意思在破产撤销权中的地位演变

　　民法作为私法，私法自治是其贯彻始终的价值追求，其基本内容为自由意志。因此，行为人的主观心理状态对于其行为的可归责性发挥着重要的作用，主观意思成为行为可归责性的关键要件，并使得过错责任原则取得了近现代法上基本归责原则的地位。正如德国学者耶林教授所言：“使人负法律责任的不是因为损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是 氧，一般的浅显明白。”［２］随着社会的发展，限于信息的非公开性和行为人主观过错的内在性，要求受害人证明侵害人的主观过错往往十分困难，如此要求对于受害人来说也极不公平。在这种背景下，理论上提出了客观过失论。所谓客观过失论即采取“理性人”的标准，将理性人放在与行为人相同的情形下，将理性人的注意义务确定为行为人应当履行的注意义务。但该理论仍然是在过错责任原则之下的，受害人仍要证明侵害人的过错才能获得赔偿，只是对该过错采取了理性人的标准。由于过失是行为人的主观可非难状态，即应当注意或能注意而未注意，这使得受害人的举证仍然非常困难。而且随着现代科学技术的飞速发展，专业分工更加精细，碍于专业知识的区别，受害人欲证明侵害人的主观过错更加地困难。在这种情形下，法律上发展出了过失推定的法则，英美法称之为“事 实自证法则（ｄｏｃｔｉｎｅ　ｏｆ　ｒｅｓｉｐｓａ　Ｌｏｑｕｉｔｕｒ）”，德国法称之为“外观证明（ｐｒｉｍａ　ｆａｃｉｅ　Ｂｅｗｅｉｓ或 Ａｎｓ－ｃｈｅｉｎｂｅｗｅｉｓ）”，可以说，“过错推定规则的演进代表了现代归责原则的发展。”［３］

    随着主观意思的地位在民事领域的发展变化，在破产撤销权领域中主观意思的地位也发生着演变。在破产撤销权中，主观意思的地位经历了纯主观主义、客观主义和缓和主观主义三个阶段。纯主观主义要求破产管理人在主张破产撤销权时需证明行为人具有主观恶意，方可对债务人的行为予以撤销；客观主义完全排除了行为人主观意思的适用，只需要行为符合破产撤销权的客观 要件，即可撤销，行为人主观意思如何在所不问；缓和主观主义采取客观推定的方法证明债务人的主观恶意，即债务人已陷入支付不能的状态或财务状况欠佳时，其所为的行为即推定为有恶意，对其行为可予以撤销。

    纯主观主义将行为人具有恶意的举证责任交由破产管理人负担，因主观恶意系行为人内心的意图，他人对其内心状态的证明是件非常困难的事情，必将耗费巨大的时间和财力成本。因此，这种立法模式显然增加了破产管理人行使撤销权的难度，降低了破产撤销权的效率，与破产程序所追求的实现债权最大化清偿的目标相悖。而客观主义又走向了另一个极端，其绝对地不考虑行为人的主观意思，只要债务人从事了法定的可撤销的行为，无论双方的主观状态如何，均应当予以撤销。这虽然提高了破产撤销权行使的效率，但也带来一系列弊端（下文详述）。目 前，各国立法虽对破产撤销权倾向于客观主义，但都没有完全放弃对主观意思的考虑，通常会在客观主义的基础上，考察行为人的主观意思。以美国破产法为例，其规定的偏颇性清偿行为采取客观标准，但同时通过例外条款的方式将一些正当的交易行为排除于破产撤销权的适用范围之外。对基于该例外做出的判决，有学者认为：“法院接受了主观要件和客观要件两者都应当被满足的观点。”［４］因此，美国破产法中的例外规定可以作为对行为人善意的排除，其实质是对非例外的可撤销行为采取了推定其存在主观恶意的办法。对于欺诈性转让行为，美国破产法将其分为实际欺诈和推定欺诈。推定欺诈中本身就包含对欺诈意图的推定，而实际欺诈对于欺诈意图则采用了客观化的规定，即采用“间接证据”和“欺诈象征”的方式。“如果没有证明债务人具有实际欺诈意图的直接证据，但根据案件事实可以得出转让人具有实际欺诈意图的当然结论，这种实际欺诈意图即可得以证明。”［４］可见，美国破产法对偏颇性清偿行为（客 观 要 件＋例外）和欺诈性转让行为（客观要件＋主观要件）的规定，均隐含着在客观主义的基础上对行为人主观意思的推定。

    二、纯主观主义与客观主义的弊端

    （一）纯主观主义的弊端

    纯主观主义将行为人的主观恶意作为撤销该行为的要件，其举证责任在于破产管理人。然而由于债务人的企业财务制度并不一定健全，经营信息记录也未必完善，特别是在破产程序易导致债务人企业内部秩序混乱的阶段，让破产管理人举证证明债务人存在主观恶意并非易事。事实也正如此，因为行为人的内心意思本身就是一个无法真正回答的难题。行为人的内心意思是一个过去的事实，根本无法复现于主张破产撤销权之时。例如，《英国破产法》第２３９条将动机规定为构成可撤销优惠的重要因素，但因为该规定的主观性太强，导致对债务人的欺诈意图举证困难，从而遭到学者批评，认为这种法律规定不仅鼓励和支持了那些有能力通过优惠行为达到其目的的债权人，而且在债务人破产的情况下，使得缺少这种能力的债权人受到更加不公平的对待。“有鉴于此，有学者建议一种以效果为基础（ｅｆｆｅｃｔ－ｂａｓｅｄ）的可撤销优惠理论，即除非接受优惠的债权人能够证明该交易是在善意的基础上进行的，并且符合普通的商业习惯，否则破产债务人给予的偿付或其他利益均构成可撤销的优惠交易。”［５］该建议实际上就是将纯主观主义转向了“推定”主观主义，也即缓和主观主义。可见，采取纯主观主义的弊端非常明显，因其举证非常困难，进而导致破产欺诈及恶意串通、不公平清偿等行为丛生，进而降低破产程序的效率，破坏破产程序所追求的最大限度的、公平的清偿所有债权人债权的目标。

    （二）客观主义的弊端

    客观主义彻底排除了对行为人主观意思的考察，仅以客观条件的满足即可行使破产撤销权，其弊端是显而易见的：

   第一，客观主义将所有的在一定期间内与债务人所为的交易均归入破产撤销权的范围，有违法律的正义价值。法律基于正义的考虑，通常会关注行为人的动机和主观意思，如在侵权责任法上，通常要关注侵害人的主观意思并以此确定责任及赔偿数额。通常来说，侵害人没有过错则不承担责任。此外，在很多情形下，善意还是行为人取得权利的条件。例如，善意取得制度以取得人的善意为条件；对于取得时效制度，《德国民法典》第９３７条将善意作为因时效而取得权利的先决条件。［６］而在法律科以某一主体不利益时，必有对该主体行为的可责难性。该可责难性一 般是建立在该行为有害及他人利益或者社会公共利益的情形下，而该有害行为通常是建立在行为人主观恶意的基础之上。在债务人所进行的交易行为中，有的交易行为可能没有任何瑕疵，即该交易行为虽然处于破产法规定的破产临界期内，但债务人和相对人并无欺诈的故意，也无应当注意而未注意的过失，而且此时债务人并未陷入破产状态，该交易行为也未导致债务人陷入破产状态。也就是说，行为人既无主观的“内心意图”的恶意，也无客观的推定的恶意，这两者都不存在，就既不会损害其他债权人的公平清 偿，不会违背破产程序的价值，自然也就不应当将其列入破产撤销权之列。然而，客观主义却将这样没有任何害处的正当的交易行为列入可撤销的范围，实有违法律的正义价值。

    第二，客观主义不利于维护交易安全，增加了交易成本。交易安全是交易秩序的重要内容，而保护交易安全是法律的重要任务之一。如 果已受偿债权人在接受清偿时无任何瑕疵，那 么，该债权人就有理由相信其接受的清偿利益应该受到法律保护。如法律不给予保护，肆意剥夺没有任何过错的交易相对人的应得利益，交易安全将不复存在，交易秩序也难以维系。而我国《企业破产法》规定的破产撤销权不考虑行为人的主观意思，就可能带来这样的不利后果。同时，一味地采取客观行为的标准适用破产撤销权，必然会增加交易成本，降低交易效率。为了保证交易安全，交易相对人势必费力尽心地充分调查对方真实的资产状况、经营业绩甚至近期（依《企业破产法》规定的期限长达１年）的行业走势，以此来尽量保证自己交易的安全。而“最佳”的行为方式恐怕就是在缔结交易的同时要求对方提供担保，无论在当时看起来是否必要。［７］这 种交易的“最佳”方式带来的是交易的繁琐，随之而来的是交易成本的提高，交易效率的降低。

    第三，客观主义既未赋予行为人以抗辩权，也未设置例外，使得在破产临界期内与债务人进行正当的、属于债务人的正常经营所必须的交易也列入破产撤销权之范围，这不但会影响在破产程序开始前的一定期间内债务人开展正常经营活动，影响其自救，而且对于与债务人进行交易的相对人也不公平。因为市场经济作为信用经济，需要商业信用的支持，只有给予企业以建立和维系信用的环境，才能促进企业的发展乃至整体经济的发展。信用对于面临危机或已经陷入危机的企业尤为重要，只有能够进行正常的业务往来和交易行为，出现财务困境的企业才有可能转危为安。如果一个企业陷入财务困境后进行的交易，在破产程序开始后可能被撤销，那么任何人均不会选择与这样的企业进行交易。因此，破产法应保护即将陷入破产状态的企业的信用，只有这样才能在最大程度上挽救该企业。对此，美国学者指出：“对正常商业和财务事项中的清偿进行撤销就会阻止处于经济困境中的债务人的债权人继续提供信用甚至短期信用，而信用的提供对于任何人都是经常的和重要的。撤销这样的清偿就会增加而不是减少债务人破产的可能性。”［４］而此时与债务人进行交易的相对人，当其行为无害于债务人陷入破产状态时，其非但对债务人及所有的债权人无害，反而有利于债务人的继续经营，继而有利于债务人获得（恢复）盈利和继续存续。客观主义将这种行为予以撤销，有违法律的公平原则。因此，采取客观主义不但阻碍企业自救，加速企业破产的进程，而且违反法律的公平原则。

    正是上述弊端的存在，使得因完全不考虑债务人和债权人的主观意图而被称为是采取了“真正和绝对的”（ｔｒｕｅ　ａｎｄ　ａｂｓｏｌｕｔｅ）优惠无效制度的美国，仍以例外的方式将行为人的主观意图予以了考虑。但对于这种例外规定，美国有学者提出了批评，认为：“在理想与现实之间存在着较大的差距。理想的状况是美国应当支持绝对的优惠无效制度，但现实却是美国国会缺乏实施这种理想的勇气，对这种制度规定了许多例外，导致的结果是撤销债务人的优惠行为反倒成为了例外的情况了。”［５］

    三、主观意思在破产撤销权中的“推定”地位

    如上所述，纯粹的主观主义和客观主义均存在极大的弊端，其不符合法律对公平和正义的追求，不能满足破产法拯救债务人和公平、最大化地使债权人受偿的立法目标。相对于纯主观主义和客观主义，缓和主观主义具有折中的意味，其将债务人已陷入破产状态作为推定行为人具有主观恶意的客观事由。缓和主观主义既非纯主观主义，其不需要挖掘行为人本身的内心意思，也无需破产管理人对此承担证明责任；其也非客观主义，并非完全不考虑行为人的主观意思。可以说，缓和主观主义是在客观事实的基础上对主观意思进行推定，行为人可以将其无主观恶意作为抗辩并对该抗辩承担证明责任，以排除破产撤销权的适用，是一种主观主义与客观主义相结合的模式。 

    我们赞同缓和主观主义，主张以客观事实推定债务人的主观恶意。这是因为，行为人的主观意识无法得以确证，只能通过外在的客观行为和事实来判断。因此，所谓的“主观”只能是某种客观，所谓表意人的“意思”也只能是被客观推断出来的意思。［８］也就是说，不论是从主观判断的成本，还是从其判断的依据，乃至判断的结果来看，主观主义中无不透露着客观主义的影子。正如破产撤销权制度设定的前提那样，在债务人面临即将破产的前夕，债务人通常会为了自己和自己关系较为密切或有利益牵连的人的利益，与其恶意串通进行欺诈转让或偏颇清偿等，使个别债权人受益的情况发生。这种前提的设定本身，就是采取了一种推定理论。在破产撤销权的适用中，同样应当采用推定恶意的方法。对此，除美国破产法之外，其他国家的破产法也有这样的规定。例如，《德国破产法》第１３０条第２款和第３款分别规定：“知道必然得出无支付能力或破产程序开始申请的推定的情况，视同知道无支付能力或破产开始申请。”“相对于一个在作出行为时与债务人关系密切的人（本法第１３８条），推定其知道无支付能力或破产程序开始申请。”［９］第１３３条规定：“……以对方当事人在行为时知道债务人的此种故意为限，可以被撤销。对方当事人知道债务人即将无支付能力并且知道行为损害债权人利益的，推定为知道此种故意。”“债务人同一个与其关系密切的人（本法第１３８条）订立的有偿合同，以因此而直接损害破产债权人利益为限，可以被撤销……”［９］在日 本破产法上，否认权（即破产撤销权）分为故意否认、危机否认和无偿否认三种情形，［１０］其危机否认对于否认的对象进行了定型化，具有缓和主观主义的色彩。而无偿否认与德国破产法的无偿给付行为一样，采取纯客观主义的否认态度，当转得人系由无偿行为或应当看作与无偿行为相同的有偿行为而取得的场合，不论其主观意思如何，即使是善意，也得行使否认权。对于恶意否认中诈害意思则设置了不正当、有害性等一般要件，“即作为支付停止后的清偿是 不当的；或者，即使在支付停止前在处于倒产状态中进行清偿也是不当的。此不当性或有害性要件也可以看作是准用了判例中所述的加害意思的主观性要件。”［１１］

    缓和主观主义是通过客观行为推定行为人的主观意思。然而不同的可撤销行为，其推定所需要的客观 要素不同。有的推定仅需要客观行为本身，即可推定行为人存在主观意思。正如王欣新教授指 出 的：“在债务人丧失清偿能力的情况下，任何无偿转让财产行为必将有害于债权人利益，行为本身已足以证明债务人存在恶意。”［１２］这种观点也正是很多学者主张我国破产撤销权采取客观主义的原因，但其显然忽略了对行为人主观意思“推 定”的存在。有的可撤销行为仅以行为本身不足以推定行为人主观意思的存在，需要结合其他的客观事实方能得出推定的结论。

    那么，主观意思推定的客观条件是什么呢？我们认为，该客观条件首先应具备确定性。这是因为，如果破产法规定的推定主观意思的标准具有不确定性的话，那么适用于破产案件时就容易产生异议。如《英国破产法》第２３９条（６）将“这样做是必要的和必须的”作为法院行使破产撤销权的抗辩，即如果公司能够证明其优惠行为是必要的和必须的，则法院不得行使撤销权。然而事实上，既然公司这样做了，自然能找出其必要和必须的理由，从而导致很多对其他债权人不公平的应该予以撤销的行为而无法撤销。如１９９０年的贝肯有限公司（ＲｅＭ．Ｃ．ＢａｃｏｎＬｔｄ．）案 中，债务人为了保持继续经营，对原来没有担保的债权人提供了浮动担保，结果债务人仍然破产 了，其他债权人几乎得不到受偿，但法院没有作出撤销设定浮动担保交易的裁定。［５］２７５《加拿大破产法》第９５条规定，只要债务人已具备破产的事实就足以认定欺诈因素的存在，不需要其他特殊的程序。我们认为，这一规定值得借鉴。其次，该客观条件应具有统一适用性，即不区分行为的类型分别采取不同的推定要素，而是采取统一的推定要素。我们认为，基于我国现阶段信用缺失、欺诈严重的现状，为了降低举证困难，提高破产效率，采用统一的“推定”的客观事实较为妥当。

    除此之外，我们认为，对该客观条件的确定，还需要考虑以下因素：

    第一，破产程序是公平清偿程序，其要达到的目的是实现对全体债权人的公平清偿和最大清偿。破产撤销权必须为实现该目的服务，其作用在于防止破产程序开始前一定期限内的损害全体债权人或部分债权人最大清偿和公平清偿利益的欺诈行为和偏颇清偿行为。因此，在债务人已出现破产状态时，其所为的债务个别清偿行为或转移财产、放弃债权的行为，应推定行为人主观上存在恶意；

    第二，让破产管理人证明行为人行为时已出现破产状态会降低破产效率，影响破产撤销权的有效行使，此为纯主观主义的弊端之一。为克服该弊端，应实行举证责任倒置，即当破产管理人主张破产撤销权时，行为人享有举证证明其行为时债务人无破产状态的证明责任。如其不能证明，则推定行为人具有恶意。那么，破产管理人何时有权主张破产撤销权呢？笔者认为，基于与现行破产法规定的衔接和法律的稳定性，采 用“破产前一定期间＋特定行为”作为推定行为人主观过错的条件，较为适宜。

    第三，破产程序开始前的一定期间为破产临界期或称危险期，该期间内某一行为的实施就可能导致破产，如果破产前的行为导致了债务人破产，此时，当然可以推定行为人有恶意。既然为恶意的推定，破产管理人行使破产撤销权时，行为人理应可以以其行为未导致破产作为抗辩，证明其没有过错。基于上述理由，我 们 认为，可以将“破产程序开始前一定期间和特定行为相结合”作为推定行为人主观意思的条件，即只要在法定期间内发生法律规定的特定行为，即可推定行为人存在主观恶意，破产管理人可行使破产撤销权。而对所推定的主观意思应采取客观化的解释，即推定行为人认识到了行为对债务人经营状态的影响。在民法上，如何确定债务人的主观恶意，理论上有观念主义和意思主义两种学说。观念主义认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力从而有害于债权的后果具有一定的认识，不要求必须有诈害的意思；意思主义认为，不仅要对损害后果有一定的认识，而且主观上要有诈害他人的意思。［１３］在破产撤销权中，如果需要以主观恶意作为其构成要件，则采纳观念主义更为适宜。因此，进行“推定”的客观条件虽然形式上与我国《企业破产法》第３１条、第３２条规定的客 观条件相同，但实质不同，后者系纯客观主义，而前者将考虑行为人的主观意 思，即 行为人可以根据行为当时债务人并未陷入破产状态和行为未导致债务人陷入破产状态证明其没有主观恶 意。即使破产管理人提出其他证据证明行为人确实存在主观恶意（债务人的欺诈意思与相对人知道），因行为当时并未出现破产状态，破产管理人也不能行使破产撤销权，只能依据合同法主张撤销权。当然，此时的撤销权主张主体是破产管理人还是债权人，还有待进一步商研。因为破产程序是一个公平清偿程序，其要求对全体债权人进行公平保护，并保证全体债权人获得最大比例的清偿，而这一追求和要求是以债务人陷入破产状态为前提的。基于债权的平等性及其清偿顺序的无顺序性，以及私法自治规则的要求，债务人可以自由决定对哪些债权人进行优先清偿和全额清偿，也可以自由决定对自己财产的处分（无论是无偿处分还是不合理价格的有偿处分），只要这种清偿或处分不会带来在债务人陷入破产状态后对债权人清偿的不公平或导致债权人清偿比例的降低，他人就无权干涉。因此，只要债务人的行为不处于其已陷入破产状态或不会导致破产状态的出现，就不能适用破产撤销权。

    我国现行《企业破产法》第３１条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第３２条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”我们认为，综合本文的论述，应当对我国《企 业 破 产 法》第３１条 和第３２条进行修改。笔者认为，具体而言，第３１条应修改为：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，行为当时债务人不具备本法第二条第一款规定的情形和行为未导致债务人出现本法第二条第一款规定的情形的除外：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担 保 的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权。”第３２条应修改为：“人民法 院受理破产申请前六个月内，债务人对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益或者行为当时债务人不具有本法第二条第一款规定的情形和行为未导致债务人出现本法第二条第一款规定的情形的除外。”

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