破产管理人制度概述
作者： 时间：2015-12-12 阅读次数：8992 次 来自：中国清算网
三、破产管理人地位各学说及其评价
破产管理人的地位问题在注重抽象逻辑思维的大陆法系国家引发了积极的讨论，并形成多种学说。以下对各主要学说做一介绍和评价。
（一）国外破产管理人地位各主要学说及其评价
1.代理说
代理说是最早一种关于管理人法律地位的学说。根据该说，破产程序的性质为债务清偿程序，其重心在于破产人和债权人之间的私人清偿关系。基于对管理人代理对象的不同认识，代理说可分为债权人代理说和债务人代理说。前者认为，在破产宣告后，破产债权人在财团所属财产的基础上，取得破产质权，而管理人代理行使该破产质权。债务人代理说，也称为破产者代理说，认为破产财团仍然属于破产人，管理人则作为破产人的代理人行使权力。
代理说虽然能够确定管理人行为的目标，但对管理人某些职权的行使不能给出合理解释。第一，代理人无权否认或撤销被代理人的行为，而管理人却能依法对破产人的行为行使撤销权。第二，管理人的某些职务行为具有执行性质，这也与代理关系的特征不符。此外，将管理人视作债务人或债权人的代理人，也与管理人地位的中立性要求相冲突。
2.职务说
职务说是破产程序公力救济主义的产物，最早源自1892年德国民事判例集中所载的一个判例。职务说分为公法上的职务说和私法上的职务说。前者将管理人纯粹视为公法上的执行机关；后者将管理人视为私人性质，认为管理人是以私人的名义行使国家委托的职责。职务说认为管理人不以特定的利害关系人——债权人或债务人——为背景行使职务，只是依法负责破产程序规定的事项，这一点明显区别于代理说。
职务说符合管理人行使职权的中立性特征，但也存在不足。反对公法上职务说者指出：其一，管理人虽由法院指定，却属社会中介机构成员，不是法院工作人员，不具有公吏身份。管理人的权限由破产法院规定，而非法院组织法规定，其二，占有和管理破产财产不是管理人行使强制权的结果，不能将管理人同执行机关及其工作人员相提并论。其三，根据破产法的一般理论，管理人是诉讼法上的当事人。如果管理人具有公吏身份，将导致国家的执行机关成为破产程序中的诉讼当事人，这显然与执行法的理论相背离。根据私法上的职务说，管理人以自己名义行使职务，行为的效果却在于第三人而不在于自己，这在理论解释上也存在困难。
3.破产财团代表说
破产财团代表说，也称为机关说，建立在破产财团概念基础上，最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。所谓破产财团，是指在破产宣告时作为履行债务的担保，以满足破产债权为目的的破产人的总财产。依据该说，管理人是破产财团的代表机关。
这一学说不以特定的利害关系人为背景，能够很好地解释管理人的权能，且能合理说明管理人的各种行为，是日本法学界通说。
（二）国内破产管理人地位各主要学说及其评价
国内关于破产管理人的地位先后产生了多种学说，除了上述几种学说外，还包括破产企业法定代表人说、清算法人机关说、特殊机构说、双重地位说、独立主体说、信托受托人说等。
1.破产企业法定代表人说
该说认为，管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。因为：一方面，在破产清算期间企业人格视为存续，而该主体的代表人不能是破产人或债权人，只能是管理人；另一方面，这种观点也较好地解释了管理人的行为效力何以归属于破产企业。
该学说面临和代理人说同样的困难，即无法合理解释管理人的撤销权。因为按照一般法理，破产企业的法定代表人或者代理人是不能撤销破产企业的行为的。因此，对这种观点的响应者不多。
2.清算法人机关说
该说认为，企业法人被宣告破产后成为清算法人，清算法人与被宣告破产的企业法人既有联系，又有区别。管理人可以被视为清算法人的机关。
该说是在批判债务人代理说和债务人与债权人同时代理说的基础上提出来的，但实际上并没有能真正解决债务人代理说在解释管理人撤销权问题上遇到的困难。此外，该说提出的清算法人的概念也缺乏立法上的依据。
我国《企业破产法》第58条第3款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。依据该规定，在编制债权表时管理人和债务人可能存在不同的立场和意见，其主体地位不容相互代表。对这一现象，破产企业法定代表人说和清算法人机关说均不能给出合理解释。
3.特殊机构说
该说认为，代理说、职务说、财团代表说均不能准确概括管理人的法律地位，因而管理人是接管破产企业，对破产财产进行清算程序的特殊机构。该说充分认识到破产管理人功能和职责的多样性，但将破产管理人界定为特殊机构并无益于诠释其法律地位。
4.双重地位说
该说认为，管理人具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，双重性质和地位是履行职务的客观需要。
该说和特殊机构说类似，均认识到了破产管理人职责的多样性，但也同样未能给破产管理人的法律地位给出确定性的诠释。双重地位说实质上仍属特殊机构说范畴。
5.独立主体说
独立主体说主张，现有的其他学说均不能准确概括破产管理人的特征，应当将破产管理人定位为独立法律主体，在破产程序中起均衡利益相关者的作用。作为独立主体的破产管理人具有中立性、独立性和专业性。该说同时主张，现有破产管理人的选任方式和报酬确定方式均应当根据破产管理人的独立地位重新设计。
该说除了更加强调破产管理人的独立性之外，实质上仍属特殊机构说范畴。
6.信托受托人说
信托受托人说主张将信托制度融入破产法，破产人是委托人，破产管理人是受托人，而债权人为最终受益人，破产财产即成为信托财产。破产宣告后，作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人，让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。这样，破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，它可以其自身的名义从事法律行为。
该说最大的优点是能够合理解释破产管理人以自己名义从事法律行为并独立作出某些决定。然而，该说也存在一些解释上的困难。比如：受托人何以能够撤销委托人在信托关系出现之前作出的某些行为？信托事项何以是法律明确规定的而非双方的合同约定的？考虑到重整与和解程序注重债权人、债务人、出资人、社会利益等各方面利益的特征，上述将债权人视为最终受益人的解释也有所不妥。
7.破产财团代表说
该说沿袭了国外破产财团代表说的观点，主张在立法中采用破产财团的概念，赋予其独立人格，并将破产管理人确定为破产财团的代表人。
该说亦是本书所主张的学说，它一方面可以合理解释破产管理人的大多数职权行为，另一方面又能避免独立机构说或者双重地位说等类似学说含混不清的缺陷。尤其是，该说能够很好地解释破产管理人的撤销权，从而克服了代理说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等学说解释上的困难。同时值得一提的是，该说对于重整、和解中管理人的职权行为也有很好的解释力（重整程序中的债务人自行管理情形除外）。
反对该说的主要理由有两点：其一是该说要求破产管理人以破产财团的名义处理破产程序中的各种事务，但在立法和实践中破产管理人始终都是以其自己的名义从事活动的。其二是既然破产财团是一独立权利主体，作为其代表（理）人的破产管理人理应由财团财产的捐助人（在此破产人相当于捐助人的地位）决定，而不应由法院这一外来力量指派。
笔者认为，对破产管理人这一较新的法律主体的地位进行阐释时，宜抱着一种理论开放、发展的态度，着重从基本原理、主要方面来认识，绝对化地按照传统理论来衡量新生制度是不必要的。从这个意义上说，将破产管理人由法院指派并以自己名义从事活动视作破产财团代表的特殊之处，也未尝不可。
笔者认为，要正确认识破产管理人的法律地位，还须明确：
其一，诠释破产管理人的法律地位离不开特定的破产法律制度。应当看到，各国对破产管理人的具体规定是存在差异的，而这些规定正是我们认识破产管理人法律地位的依据。比如，由债权人会议抑或法院选任管理人，势必对认识管理人法律地位产生不同影响，这也是债权人代理说和职务说分歧的重要背景因素之一。因此，泛泛而谈管理人法律地位的做法本身并不十分严谨。
其二，讨论破产管理人法律地位存在两种可能的潜在意图，一是立法诠释，二是立法建议。前者旨在用一种理论来诠释破产管理人的法律地位，后者则意图将相应的理论明确规定或贯彻在针对破产管理人的立法中。笔者主张，鉴于破产程序中公司治理的特殊性和破产管理人职责的法定性，对破产管理人法律地位的讨论宜限定在理论诠释层面。
其三，在对破产管理人的法律地位进行诠释时，不妨采用类型化、相对化思路处理。无论是要求破产管理人在严格意义上符合现有法律理论中的某种身份地位，还是一俟有部分不符之处便将破产管理人视为独立主体或特殊机构，均无益于对破产管理人法律地位的准确把握。
其四，认识破产管理人的法律地位要区分广义破产管理人和狭义破产管理人两种情况，尤其要考虑到广义破产管理人功能的多重性特征。上述各种学说对管理人法律地位的分析，主要是针对狭义破产管理人概念，从传统的破产清算活动出发的。
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