银行扣划债务人存款属于行使破产抵销权
作者： 时间：2016-01-02 阅读次数：6409 次 来自：新浪博客
三、银行扣划存款可主张行使债务抵销权，该抵销权可破解管理人的撤销权。
破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”假设银行未在破产申请受理前扣划债务人的存款，如果银行的贷款在破产申请受理后到期，则银行可在债权到期后向管理人主张其贷款债权与债务人的存款债务（企业存款应理解为银行对企业的债务，因为银行货币的占有即为银行对货币财产的所有）抵销，即使贷款没有到期，银行也没有宣布贷款提前到期，根据破产法第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”贷款也已经到期了，因此，即使管理人撤销银行的破产申请受理前的扣划债务人的存款行为，银行也可以通过主张债权债务抵销而不予返还扣划的存款，但此种抵销必须由银行主张抵销权，银行未主张的，管理人不能主动抵销，银行应予返还。破产申请受理前6个月内到期的债权在破产申请受理前不能与债务抵销，只能参与破产财产分配，而未到期的破产债权却可以在破产申请受理与债务抵销，即先到期的债权不能通过抵销全额受偿，后到期的债权却可以通过抵销全额受偿后，显然逻辑不通。以我们上面介绍的破产法第40条的立法目的来说，破产债权可以与债务抵销的理由同样适用破产申请受理前到期的债权与债务抵销。同样的分析，那种认为银行利用借贷合同加速到期条款扣划存款的行为属于偏颇性清偿应予撤销的观点是值得商榷的（注6）。不过需要注意的是银行扣款行使抵销权与一般的主张债权债务的抵销权有不一样之处，这就是债务人的存款在银行是记账在债务人的名下，必须要有银行的扣款行为才能使抵销从意思表示转为行为完成，而一般的抵销，只要债权人向债务人主张即可，从另一个方面来说，银行的扣款，如果通知了债务人是用于归还银行贷款，且行使的也是合同约定的扣划权，应理解为是银行行使了债权债务的抵销权。如果银行未宣布贷款提前到期而直接扣划债务人的存款呢？笔者认为应该认定为侵权，因为宣布贷款到期为形成权，权利未行使贷款不能自动提前到期。如果银行宣布了贷款提前到期，并且依照贷款合同约定直接扣划债务人的存款，但未通知行使抵销权又该如何认定？笔者认为应认定为行使抵销权，因为贷款合同的这一约定已经隐含着抵销的意思表示。
实际上，银行宣布贷款提前到期的同时，可以向债务人主张合同法第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”规定的金钱债权债务抵销权，该抵销权不应被撤销，因为破产申请后的抵销权都不能被撤销，更何况破产申请受理前就已经发生的抵销，除非该抵销具有类似破产法第40条规定的不得抵销的情形。为了避免争议，银行在扣款时应通知债务人并告知其扣款依据和目的。
四、对本文案例的点评
1、两个法院均认为银行行使贷款合同约定的宣布贷款提前到期是依法行使合同权利，此时的债务清偿不属于破产法意义上的提前清偿，而是对到期债务的清偿。因此南通美嘉利公司管理人认为江苏银行宣布贷款提前到期属于破产法第32条规定的提前还款是错误的。
2、破产法第31条和第32条所撤销的清偿从文义上理解，应是债务人对债权人所作的主动清偿，不应包括债权人的扣款行为即被动清偿，但如果只是普通的扣款行为，如债务人授权债权人在第三人帐户扣收自己的款项，则该扣款行为亦构成可撤销的清偿，这需要从破产法的立法目的进行解读，立法所要规范的是部分债权人一年内的恶意受偿和危机期间的个别清偿，至于清偿是主动还是被动，无关立法目的，本案的扣款行为亦属于危机期间的个别清偿，这一点两个法院的认定都是准确的。
3、危机期间除了6个月的期限外，还要有债务人已达到破产条件，因此两案管理人应论证债务人在清偿债务时已经达到破产条件，这是破产申请受理前6个月的清偿可撤销的条件之一（笔者认为这一论证不能推定破产申请受理前6个月公司必定实质破产即符合破产条件，即不能将证明责任倒置给债权人，因为管理人掌握了债务人的财务账册，更举有举证的能力）。
4、债权人是否善意不是管理人行使破产申请受理前6个月对债务清偿的撤销的条件（这个观点有一定的争议，本案两个法院的不同判决之原因即在此），不过，第一案中法院将善意限定在债权人扣款的明知上似乎有些过分了，连应知都排除在恶意之外了。
5、债权人应主张其是行使债权人的法定抵销权，这虽然也是完成了债务的清偿，且也是在破产申请受理前6个月内的清偿，但破产申请受理后尚且可以行使法定抵销权，更遑论破产申请受理前行使，因此，本案的扣款不应按破产法第32条的可撤销处理，是选择抵押权行使的债务消灭还是选择清偿的债务消灭，应该也是管理人诉讼策略和诉讼能力的体现，法院不宜进行诉讼释明，管理人也不应作为故意或重大失误而承担赔偿责任。
注1：企业破产法释义：第31条
注2：奚晓明主编 关于企业破产法司法解释理解与适用 法院出版社 P243
注3：同上书 P241
注4：同上书 P42
注5：同上书
注6：韩长印 张玉海 借贷合同加速到期条款的破产法审视 第四届企业破产法实务论坛论文集P24--36
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