实务探讨‖保证人破产，债权人如何行使权利
作者：破产前沿公众号 时间：2021-10-22 阅读次数：2912 次 来自：破产前沿公众号
保证人破产，债权人如何行使权利？
文章来源：郝建礼、刘涛律师团队
有关“保证人破产，债权人如何行使权利”的规定，主要体现在《企业破产法司法解释三》第四条和第五条中。法条规定得比较详细，大家可以看看法条，若实在还不理解，可以买一本最高院出版的企业破产法司法解释三的理解与适用好好的学习学习。
鹦鹉学舌式的重复没有意义，解释咋也比不过最高院的“理解与适用”权威，所以，我下面要谈的内容，不是对法条内容的重复或解释，而是点出实务中存在的问题，以及就部分争议事项提出自己的观点，以供同仁探讨。
我重点谈以下三项内容：
第一项，管理人在审查债权人申报的保证债权时，除了审查保证责任是否成立外，还要审查主债权是否成立以及主债权的金额与性质。这就需要管理人主动向主债务人予以调查，在查明主债权金额、性质、诉讼时效等因素的基础上，再决定是否确认保证债权。这个工作比较难，主要体现在无法有效排除主债务人是否和债权人之间存在恶意串通，虚增保证债务的情形。这是一个现实问题，实践中是不能完全避免的，管理人在审查此类债权时要重视。
第二项，管理人对主债务人或其他债务人的追偿权行使时间如何确定。按照《企业破产法司法解释三》第四条第三款的规定：“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权”。该规定中“实际承担”如何理解？是债权人已经得到实际清偿，还是依据《企业破产法》规定的生效法律文件（破产财产分配方案、重整计划、和解协议）应清偿的金额得到确定？有关这一点，我的理解是，不能以实际清偿为追偿的起算时间，而应当在清偿金额被依法确定时，管理人就应当予以追偿。如此理解基于三点考虑：其一，提高破产程序的效率，缩短破产办案周期；其二，追偿的金额纳入债务人财产统一分配或予以清偿；其三，避免时间过长影响追收效果，如主债务人或其他债务人失去了清偿能力。
第三项，债务人和保证人都破产，债权人从保证人处先得到受偿，保证人的管理人是否还能向债务人的管理人主张追偿权？根据《企业破产法司法解释三》第五条第二款“保证人履行保证责任后不再享有求偿权”的规定，债务人和保证人都破产，债权人从保证人处获得清偿，保证人的管理人是不能再向债务人主张追偿权的。那么问题来了，如果债权人从保证人处获得全额受偿呢？如果债权人从保证人处获得清偿后，又从债务人处获得超过全部债权的受偿额呢？我认为，基于保证人的保证责任是一种对债权实现的保险措施，虽然在主债务人不能清偿债务的情况下，保证人要承担相应的经济损失，但在主债务人还具备偿还或部分偿还能力的基础上，是应当保障保证人的追偿权以减少经济损失的。所以，司法解释三该项规定明显与此理念相违背。
基于此，我认为，当债权人先从保证人处获得足额清偿的情况下，保证人的管理人有权要求债务人的管理人向其清偿债权人应受偿的部分；当债权人从保证人处获得清偿后，又从债务人处获得超过全部债权的受偿额，保证人尚未结束破产程序的，保证人的管理人有权要求债权人在保证人所承担的保证责任范围内予以返还。
综上，保证人破产时，债权人要依法行使权利。而对于管理人来说，在审查保证债权时，要重视对主债权的审查；同时，在清偿金额被依法确定之时，管理人就应当对主债务人或其他债务人行使追偿权；另外，在债务人和保证人都破产的情况下，基于保证所具有实现债权的保险属性，我们应当充分保障保证人（管理人）的追偿权。
附《企业破产法司法解释三》第四条、第五条：
第四条 保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。
主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。
保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
第五条 债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
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