刘勇专栏 | 民营企业破产保护配套机制建构

刘勇

摘要：民营企业是推动市场经济健康发展的重要力量，随着供给侧结构性改革的不断深化，一些民营企业不能很好的适应新时代中国经济发展的新常态。本文通检视困境民营企业破产出清的现状，分析制约民营企业破产出清的原因，剖析暗藏的风险，为建构民营企业破产保护配套机制提出初步设想和建议。 

关键词：民营企业、破产难、风险、破产保护 

2018年11月1 日，习近平总书记在民营企业座谈会上指出“民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果，是推动社会主义市场经济发展的重要力量，是推进供给侧结构性改革、推动高质量发展、建设现代化经济体系的重要主体”。改革开放40年来，我国民营经济从弱到强，不断发展壮大，民营企业数量已超过我国企业数量的90%，俨然已经成为推动我国经济社会健康发展不可或缺的重要力量。近年来，受国际经济环境变化和国内经济结构转型升级的影响，部分民营企业在经营发展中遇到了瓶颈和困难。我们要清醒地认识到，这些困难是我国经济由高速增长向高质量发展转型升级所带来的必然阵痛。一方面要继续为民营企业创造优良的发展环境，努力帮助民营企业解决困难、突破瓶颈，支持民营企业改革转型。另一方面，对那些转型困难、不能适应经济新常态而陷入困境的民营企业，要充分发挥破产制度的积极功效，坚持运用市场化、法治化、协同化、信息化方式，妥善审理民营企业破产案件，通过破产重整帮助和支持符合国家产业政策的民营企业恢复生机、重返市场，通过破产清算对缺乏挽救希望的民营企业及时进行市场出清。 

一、民营企业破产出清现状检视 

数据显示，从2007年起全国注、吊销的企业数目一直在高位运行，其中2007年全国注销企业39.58万户、吊销41.88万户；2008年注销40.6万户、吊销46.54万户；2009年注销37.86万户、吊销39.61万户。到2018年，全国注销企业数量已超过180万户。此外，每年还有数百万家企业被列入经营异常名录。结合我国民营企业占比超过90%企业结构，不难发现，每年被注、吊销及列入经营异常名录的民营企业数量非常之庞大。然而，同期全国法院每年受理的破产案件数量却一直在低位徘徊，数据显示，从2007年至2012年，全国法院受理的破产案件数量呈连续下降趋势，直到2013年才开始逐年上升，到2018年，全国法院受理的破产案件数量仅为18823件，约占同期注销企业数量的1%。 

民营企业虽然通过注、吊销方式可以退出市场，但其债权债务没有得到及时有效的清理，短期来看暂时抑制了问题的爆发，但从长远来看，留下了诸多后遗症和不稳定因素。而那些被列入经营异常名录的民营企业，虽然仍具有市场主体资格，但其经营状况已经严重偏离了企业健康发展的正常轨道，甚至已经陷入财务困境而停产歇业。因未能及时进入破产程序，致使企业资产在左右腾挪中遭受损失，企业所欠债务和利息像滚雪球一样越来越大。如此恶性循环，一些本有挽救希望的民营企业也将遗憾地错失起死回生的最后机会。 

二、制约民营企业破产难的原因探析 

在我国经济结构转型升级的关键期，一些民营企业经营陷入困境，不能清偿到期债务以至停产倒闭是市场经济优胜劣汰的正常现象。实践中，虽然每年都有大量的民营企业因资不抵债、无力清偿到期债务被淘汰出市场，但却鲜有民营企业自行清算并注销或通过向人民法院申请破产而退出市场。在日渐成熟的市场经济法律制度下，这是一种非常不正常的现象，值得我们深思。 

（一）债权人缺乏启动破产程序的积极性 

对债权人而言，由于信息不对称，债权人往往无法真实全面地了解债务人企业的经营情况及资产负债状况，通常只能证明债务人企业不能清偿对其负有的到期债务，而无法证明债务人企业的资产不足以清偿全部债务，客观上缺乏提起破产申请的条件。而且，债权人通过破产程序最终受偿的债权是微乎其微的，即使知晓债务人具备破产原因的条件下，亦不愿启动破产程序，而更乐意在不触动破产程序的情况下通过个案诉讼的方式寻求债权的受偿。实践中，债权人基于自身利益的考虑，通常都是通过个案诉讼和执行的方式来追索债权。尤其是当存在多个债权人的时候，债权人之间很难知晓是否有其他债权人提起诉讼或执行。一旦债权人率先提起了诉讼或执行，他就占有了先手优势，就可以在其他债权人不知情的情况下，优先实现债权清偿。即使其债权未能获得全额清偿，在债务人企业尚未被宣告破产的情况下，债权人仍有可能从债务人企业的继续经营中获得后续清偿。一但债务人企业被宣告破产，其市场主体资格将不复存在，债权人也就不会再有后续受偿的可能。 

（二）困境民营企业不愿意启动破产程序 

1.民营企业家盲目自救，抵制企业进入破产程序 

民营企业的设立和发展，倾注了民营企业家太多的辛勤和心血。当企业经营遇到困难、陷入财务困境时，民营企业家往往不甘心放弃，进而通过同行拆借、民间借贷、银行续贷等方式寻求资金支持以期渡过财务危机。虽然有些民营企业自救成功，但仍会有相当部分的民营企业越陷越深，特别是中小微民营企业，当其陷入财务困境后，金融机构将降低其信用等级，对其惜贷不敢贷甚至直接抽贷断贷，迫使民营企业转向利率更高的民间借贷市场，融资成本增加，最终自救失败。一些民营企业家没有正确认识破产制度的积极作用，甚至认为企业破产将导致企业消亡，是不光彩的事，以至于“谈破色变”，当企业出现资不抵债等破产原因时，往往直接“跑路”规避债务也不愿主动申请破产。 

2.民营企业经营不规范，规避破产程序 

许多民营企业，尤其是中小微民营企业，重业务、轻财务，企业账目不齐全，甚至根本没有账目。在经营过程中，还有一些民营企业为降低成本，存在公账私存等规避监管、税收等违规经营行为。实践中，部分民营企业在设立过程中存在虚假出资、或者出资后又抽逃出资、虚设股东等违法行为，当企业经营陷入困境时，企业投资人或者管理人员往往心虚不安，因担心承担法律责任而有意规避破产程序。 

三、民营企业破产难降低资源配置、暗藏诸多风险 

（一）浪费社会资源，降低资源配置效率 

市场发展依靠创新，创新能力强的企业能够快速适应市场发展节奏，获得市场发展前景，相反，那些因循守旧、不懂得创新的企业必将被市场所淘汰，让出社会资源，实现社会资源的更新配置。在市场经济竞争中，每一个企业都会占据一定的社会资源，因此一些民营企业在陷入困境后能够充分利用各种资源，通过积极的挽救恢复正常经营。在实践中仍有不少民营企业却始终无法摆脱困境甚至越陷越深，按照优胜劣汰的市场竞争规律，这些企业就应当被逐出市场。而现实情况往往是许多应当被淘汰的民营企业依然苟活于市场，僵而不死，成为名副其实的“僵尸企业”。使大量的人才、土地、市场、金融资源得不到释放，导致资源利用不能发挥出其作用，正常经营发展的企业因为资源的局限只能在有限的空间里挣扎，从而降低了资源的配置效率。而与此同时，那些正常经营的企业也可能因为资源供给不足而受到拖累，甚至被逆淘汰。 

（二）债权人频繁索债难有效果，隐藏社会风险 

陷入困境的民营企业，往往生产停滞、债务缠身，债权人索债行为频繁发生。债权人通过漫长的诉讼、执行等程序追索债权，但最后却因作为债务人的民营企业无财产足以清偿其债务，致使债权人的债权无法实现。一些债权人难以接受债权不能受偿的残酷现实，容易丧失理智，作出冲动行为。尤其是职工类债权人，企业停产，工资被拖欠，意味着收入来源被截断，基本生活需求成为其最大的问题，集体索债，集中信访等情况时有发生。此外，一些债权人在民营企业陷入困境，无法及时清偿其债务时采用私力救济，甚至采取暴力、威胁、恐吓、限制人身自由等非法方式追索债权，滋生黑恶势力，影响地区社会稳定和民营企业家人身财产安全。 

（三）囤积大量借贷资金，暗藏金融风险 

民营企业陷入困境，甚至濒临停产歇业时却依然苟存于市场而没有被淘汰，不仅是因为企业家不甘心苦心经营的企业走向消亡，更有银行这一巨手在背后勉强支撑。对于银行而言，是不希望作为自己客户的民营企业垮掉的，相反，救助那些已经陷入困境的民营企业才更符合银行的自身利益。即便民营企业已经无力偿还贷款本金，但只要仍在支付贷款利息，该笔贷款就很可能不会被计入不良贷款，相关银行工作人员也会免于受到负面考核。但是一旦该民营企业被清理出市场，或是进入破产程序，银行贷款将注定不能得到全额清偿，最终不得不计入不良贷款。长此以往，大量的信贷资金消耗在困境企业上，最终会导致银行的不良资产越来越多，从而囤积巨大的金融风险。 

四、健全民营企业破产保护配套机制 

（一）拓宽民营企业破产保护入口渠道 

民营企业破产案件的数量明显畸少。这在一定程度上也表明破产保护的理念还尚未植入人们的商业文化中，市场主体对破产知识严重缺乏，导致很多不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的企业并未申请破产。因此，加强民营企业破产保护，首先是要破解破产程序启动难题。一方面应加强破产法律知识普及宣传，消除公众思想上的认识误区，引导债权人、债务人在民营企业陷入困境时积极寻求破产保护。另一方面要完善相应的配套机制建构，畅通民营企业破产保护渠道。 

1.健全债务人启动破产程序的激励机制 

根据现行破产法，债务人提出破产申请的，除具有《企业破产法》第2条款规定的情形外，还应当提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。实践中，很多民营企业经营不规范，账务账册不健全，未按规定缴纳职工社保，客观上无法在短时间内备齐相关资料并及时申请破产。尤其是职工安置问题，其本质上社会保障问题，应由政府加以解决，作为市场经济主体的企业尤其是民营企业没有能力也没有权力对其职工进行分流安置，即便是为了申请破产而制定了职工安置预案，在破产后也注定无法落实。如是，大量已经具备破产原因的民营企业被挡在了破产的“大门”之外，“求生不能、求死不得”，最终不得不变成“僵尸企业”，继续蚕食社会资源。因此，本文建议在入口上放宽对企业申请破产的限制。允许企业在向法院提交破产申请时，只提交不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的相关证明资料，缩减破产申请准备期限。同时要求其在提交申请后一定的时间内补充提交财产状况说明、债权债务清册、财产会计报告、职工工资和社保情况等资料。对于职工安置问题，可不要求债务人提交安置预案，待进入破产程序后统一处理。法院对破产申请进行审查时，不宜进行过分严格的实质审查，应以形式审查为原则，只要能初步证明企业具有《企业破产法》第2条规定的情况，就可受理其申请。若该企业确实不具备破产原因，则可在破产案件审理程序中，经资产清理、审计评估、债权债务审查等措施查明后，通过裁定驳回的方式予以处理。 

根据《企业破产法》第72条之规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。立法本意在于：债务人自行管理财产和营业事务具有诸多优势，债务人的投资者、管理人员熟悉企业的内部情况和外部市场环境，具有经营、管理企业所要求的专业技能，能够较好的开展营业事务，有利于企业经营的连续性，便于将来重整计划的成功实施。但是在实践中，企业进入重整程序后，通常都是由管理人接管债务人财产和营业事务，债务人自身却被剥离于重整程序之外，只有配合义务，鲜有实质性参与的权利，导致债务人存在感明显不足。一些民营企业家担忧管理人经营管理企业的能力，往往担心进入重整程序后会丧失对企业管控，对企业及其资产前景感到焦虑，以致抵触破产重整。对此，本文鼓励重整期间由债务人企业自行管理财产和营业事务，除企业或者其投资人、管理人员存在故意或者严重过失的违法行为造成企业资不抵债务的情形外，重整期间债务人财产和营业事务均可由债务人自行管理，以提高民营企业参与重整程序的积极性和对破产制度的认可度。 

在现行破产法律制度框架下，破产程序启动是当事人的权利而非义务，唯一负有申请义务的主体是依法负有清算责任的人。实践中企业陷入经营困境却又无人申请破产的情况屡见不鲜，致使实质上早已资不抵债的企业无法及时通过破产程序进行再生挽救或者市场出清。为使陷入经营困境的企业及时进入破产程序，避免企业资产流失和错失再生机会，建议未来破产立法中设置债务人申请破产的义务。规定企业出现破产原因而又无债权人申请破产时，企业及其高级管理人员应当在一定时间内向人民法院提出破产申请，否则将对迟延申请破产造成的损失承担法律责任。 

2.畅通“执转破”渠道 

由于我国破产程序启动采取当事人申请主义，社会公众不理解破产法作为健全的企业退出机制，破产通过法定程序解决资不抵债企业的债务清偿，保障市场经济中的信用商品交换关系，及时修复市经济秩序的重要社会作用，难以认识到破产程序的制度价值。很多当事人不懂得充分运用破产法律制度解决民营企业债务危机，债权人普遍倾向于个案执行，怠于启动破产程序。鉴于执行程序本身并不具有市场主体出清功能，即使困境中的民营企业资不抵债甚至无财产可供执行却依然“僵而不死”，最终导致涉民营企业的执行案件大量积压。随着执行难、破产难问题的不断累积，法学界和实务界在反复梳理对策时，都意识到无论是实体上还是程序上，执行程序都不是也不应当是司法流程的最后一个环节，目前发育略显不足的破产制度才是真正了结债权债务关系和终结市场主体地位的法律设计。当作为被执行人的民营企业资不抵债、无财产可供执行等情形时，将执行程序转移到破产程序是必要的选择。 

执行部门在执行程序中对民营企业进行全方位查控，全面掌握企业的资产和负债情况，发现涉执行案件较多的民营企业无财产可供执行、虽有财产但在执行程序中难以处置的，就可以进行“执转破”审查。强化执行程序和破产程序的有效衔接，提高程序效率。 

3.建立民营企业风险识别预警机制 

党的十九大报告明确要求推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，当前大数据产业正成为新的经济增长点，数据和信息已经成为经济社会运行中的核心资产和重要战略资源。民营企业破产保护也应当充分分享大数据和现代信息技术发展成果，建立民营企业风险识别预警机制，对民营企业风险做到早监测、早发现、早研判、早解决。借力大数据将民营企业的信用信息、工商税务、涉诉涉执、劳动社保、融资信贷、知识产权等动态、分散、异质的数据信息进行集中整合，精准甄别企业经营信息，准确研判企业风险，同时加强信息共享和披露，为政府部门和市场主体采取积极措施提供有效的信息参考。引导资不抵债的民营企业及时进入破产程序、防止债务风险累积引发更多的风险和危机。对于具有市场前景和再生希望的民营企业通过破产重整或破产和解予以挽救，对那些不具营运价值或救治无望的民营企业，果断通过破产清算清出市场，减少社会资源的过度浪费，避免破产损失扩大和蔓延。 

（二）健全民营企业破产保护府院联动机制 

破产问题是社会问题，破产工作是社会性工作，一个企业陷入困境，诱发原因是多种多样的，这就决定了破产不仅是司法程序要解决的问题，必然要涉及到政府、社会的问题。民营企业没有“国资”背景，在设立、经营、发展过程中都是处于被管理者的位置，当民营企业经营发展遇到困难的时候，不能像国有企业那样及时得到政府财政和政策等方面的帮助。作为经济社会的管理者和公共服务的提供者，政府有义务为民营企业破产保护提供相应的机制和配套支撑。 

任何事情的发生都有相应的征兆，民营企业荣衰转变也不例外，在民营企业由荣转衰的过程应当都是有迹可寻的，一个完善的府院联动机制的设计，应当能够及时发现民营企业经营的非正常迹象，尽早开始破产程序，在民营企业危机初露端倪时便着手治理，以避免企业财产在左右腾挪的挣扎中遭受更大的损失。如民营企业欠税严重甚至丧失纳税能力、贷款逾期、项目投资失败、劳动争议频发、涉诉涉执增多等都可能暗示着该民营企业可能已经陷入经营困境，若不及时处理，日积月累就可能会变成难以解决的大问题，从而导致民营企业走进死胡同。在府院联动机制良性运转的基础上，政府、法院都可以在自己的权力范围内及时掌握民营企业的相关情况和实际困难，并通过府院联动机制进行信息共享，以便政府部门在不违反市场规律的前提下，对陷入困境的民营企业提供必要的帮助和救治，让其能够继续健康发展，防止越陷越陷。 

民营企业破产牵涉的利益广、影响范围大、矛盾复杂，不仅涉及法律问题，还涉及到诸如土地、税务、工商、劳动、知识产权等问题，甚至还将影响到所属地区的经济发展和社会稳定问题。对于已经进入破产程序的民营企业，也需要政府部门的积极参与和配合。很多陷入经营困境的民营企业，还拥有优质资产和相应的市场网络，只因无法自行修复来重新调动企业的市场活力。在此基础上，政府部门可以适度参与到破产程序中来，如提供周转性财税支持、引入投资人、拓展融资渠道等，实现资源的重新配置，加强民营企业产权保护，帮助民营企业通过破产重整摆脱困境，实现再生。在重整计划执行环节，继续对民营企业提供财税政策等方面的支持和帮助，确保重整计划成功执行。 

破产清算程序终结后，民营企业将会注销并彻底退出市场，税务、工商等部门要充分认识到破产程序的阻断效应，依据法院终结破产程序的裁定书，配合管理人做好企业税务和工商登记注销等工作。政府相关部门尤其是要落实好职工安置和再就业等问题，因为无论是采取重整还是破产清算程序对民营企业进行治理，都关系到企业职工的生活与生存等民生问题，必然涉及职工利益保护、人员安置以及再就业培训等，只有及时有效地对破产民营企业职工给予妥善安置，提升下岗职工再就业的能力，才能更好地保持地区社会稳定，避免对社会经济稳定造成冲击。 

（三）设立民营企业破产风险基金 

现代政府是责任型政府，也是服务型政府，但这并不意味着政府应当对民营企业破产承担无限责任。市场经济是风险经济，民营企业破产是市场经济优胜劣汰的正常经济现象，作为依法成立的市场主体，民营企业对其自身破产亦负有不可推卸的责任。基于此，面对民营企业破产的风险和衍生问题，可以由企业和政府共同应对。建立民营企业破产风险基金，以民营企业缴纳和财政拨付的资金为基础，作为一种准公共保险，用于垫付民营企业陷入经营困境和进入破产程序后的应急性周转资金、职工工资、社会保险等民生支出。 

建立民营企业破产风险基金，有助于预防和抑制地区性群体性事件的发生，维护所属地区经济社会稳定。民营企业进入破产程序后，无论是职工工资、工程款、货款还是借贷类债权的清偿行为都将中止，所有债权人都将经历漫长不安的等待，直到财产分配阶段才能有债权偿付的机会。在“风险社会”下，时间既是化解风险的良药，也可能是诱发风险的催化剂，在实践中，欲让所有的债权人都能平心静气的等待破产程序的缓慢推进是不切实际的，尤其是职工类债权人，企业破产就意味着失业，收入来源也将断裂，他们难以承受漫长破产程序的时间成本。另一方面，基于生产交易和参与破产程序对民营企业资产状况的了解，债权人也会对自己在破产财产分配中的顺位和受偿比例进行预估，巨大的落差往往使得债权人对破产程序的理解和忍耐都是相当有限的。如果一味的按照破产程序按部就班的推进，忽视了债权人的民生需求，很容易引发群体性事件等次生风险。由民营企业破产风险基金先行垫付民生资金和应急性周转资金，可有效安抚债权人情绪，预防和控制次生风险的发生，降低民营企业破产所引起的社会震荡。 

（四）民营企业信用修复 

民营企业陷入经营困境，不能清偿到期债务，企业信用水平将全面降低。不能如期偿还银行贷款，在人民银行征信系统里将出现不良征信记录；不按规定公示企业年度报告、公示信息不真实、通过登记住所或经营场无法联系等不规范经营行为，将被工商行政管理部门列入经营异常名录；债权人频繁追索债权，诉讼执行案件增加，未能执行完结的将被法院列入失信被执行人名单；拖欠、逃避税款等，税务主管机关将降低其纳税信用评级，甚至列入“非正常户”等，都将影响民营企业的重整再生。重整的目的在于通过司法途径帮助已经具备破产原因的民营企业摆脱财务上的困境、恢复正常的经营能力、获得财务上的重生，从而重新回到正常的市场轨道中。企业信用是市场经济发展的重要基础，是完善现代市场体系的基本前提。如果民营企业重整后仍不及时修复其信用能力，将无法继续从事正常生产、经营、交易、纳税、贷款等，重整目的也将无法实现。当企业进入破产重整后，依附于其而形成的相互信任的生产关系或社会关系伴随企业进入重整而割裂和破损，此时需要修复的不仅是企业，还有依附于其的信用。信用修复对于民营企业的再生和持续发展有着重要的价值和功效，有利于民营企业重新回到市场竞争机制的正常轨道上来，助力营企业重新建立信用体系谋划发展蓝图，是民营企业维护声誉、稳固市场地位、获取市场认可的可靠保障。 

本文收录于《中国破产法论坛（第二十辑）》

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