论建筑业企业破产重整的特性与模式选择

　　二、建筑业企业破产重整的模式选择

　　(一)重整制度契合建筑业企业的行业特性

　　我国的破产重整制度作为挽救企业的核心制度，可适用于各类公司组织，与破产清算制度相比，破产重整制度具有介入时机提前、担保物权受限、参与主体多元等明显的制度优势。就建筑业企业而言，选择破产重整制度作为挽救困境的途径，除上述制度优势外，更有以下几方面的特殊考量。

　　第一，惟有破产重整制度方能保留“壳价值”。如前文所述，建筑业企业破产案件中，企业自身的资产往往大多都已经设定了抵押，甚或是存在多重抵押，如果选择破产清算程序，普通债权人的债权清偿率可能接近于零，但若能够重整成功，维持企业主体资格，“与主体不可分离的价值”如企业取得的建筑资质也就得以保留下来，该项无形资产的保留将大大增加债务人财产的价值，进而提高债权清偿率。简言之，建筑资质依附于企业而存在，如果企业进入破产清算程序，则建筑资质的价值将归零，所以要使建筑资质得以继续发挥其效用，则必须使企业主体能够存续，由此破产重整程序的适用也就成了首选路径。

　　第二，选择破产重整途径有利于在建工程的处置。如前文所述，在建工程处置是建筑业企业破产程序中的棘手问题，虽然不易处理，但毋庸置疑，让企业存续下来更有利于在建工程的续建，更有利于维护社会的稳定。

　　第三，选择破产重整途径有助于企业继续履行对建造工程的质量保障义务。根据《建筑法》第58条至第62条的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量：建筑工程实行质量保修制度。虽然在实践中也可以考虑通过在建工程的整体转让进而由受让方来续建并承担质量保障和保修义务，但这种操作必然会增加不可知的风险，也会相应降低债务人企业资产的价值。

　　上述理论层面的分析，也在个案实践中得到了明显的印证。以中城集团破产重整案件为例，根据瓯海法院新闻发布会公布的信息，该案重整较之于清算的价值优势在于如下方面。第一，单项直接损失比较分析。如果进行破产清算，那么中城公司将宣告破产，与主体不可分离的价值将不复存在，股权拍卖同时作废，中城公司可供债权人清偿的财产最少减少5800万元，而如果顺利重整则将增加用于清偿的财产金额5800万元。第二，综合可能损失比较分析。如果破产清算，将需要解除在建工程施工合同以及其他未履行完毕的合同，中城公司不但难以收回应收工程款，而且将面临巨大的违约责任、经济损失和法律负担，且破产期间产生的新的债务不同于破产受理前的破产债权，属于优先债务，该债务将优先于普通债权获得清偿，对于所有债权人而言，基本上意味着最终获得的清偿为零。第三，自身利益和法律责任分析。在建工地施工合同解除以后，在建工程结算、质量担保责任等问题，是一项长期而反复的工作，造成的社会影响和实际后果难以预料。

　　需要注意的是，尽管重整是解决建筑业企业困境的有效制度，但并不意味着我们惟重整论。在司法实践中，法院在受理建筑业企业的重整申请时，依然要严格遵循企业破产法及其司法解释的规定，把握审查的原则和标准。即便重整程序启动之后，因为重整计划的制定和标准、战略投资人的引进等问题都会出现重整无法继续继而转入破产清算的可能。因此，建筑业企业破产案件的处理，需要具体情况具体分析，避免出现“为了重整而重整”的现象。

　　(二)传统重整模式无法满足建筑业企业的实践需要

　　建筑业企业破产重整程序中，需要认真考虑重整模式的选择问题。从各国的理论与实践分析来看，重整模式主要包括存续型重整、出售式重整、清算式重整等三种模式。

　　企业存续型重整，是通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担，并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善，注册资本的核减或增加，乃至营业的转变或资产的置换等措施，达到企业重建再生之目的。其标志性的特点，是保持原企业的法人资格存续，在原企业的外壳之内进行重整，虽然企业的主人——股东可能会发生变更。存续型重整是最为传统的重整模式，也是理论与实务界大多数人理解的重整制度应有的基本模式，但就建筑业企业而言，适用存续型重整模式，存在两个方面的难题：一是因为“不良”资产无法剥离，影响了整体接盘的价格，减损了债务人财产的价值；二是无法切断或有债务，导致重整程序中的融资困境。换言之，进入破产的建筑业企业的负债金额大、资产与负债情况异常复杂，以接受全部资产、债权债务为特点的存续式重整缺乏客观基础，很有可能会导致无法引入战略投资人。

　　出售式重整，又称事业让与型重整，是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价以及企业未转让遗留财产(如有)的清算所得即清算价值，清偿债权人。其标志性的特点，是不保留原债务人企业的存续，在事业转让之后将债务人企业清算注销，事业的重整是以在原企业之外继续经营的方式进行，体现了“重整制度重在挽救事业而非企业本身”的理念。[9]出售式重整在美国通用汽车公司和克莱斯勒公司破产重整案件中得到了很好的运用，例如，通用公司重整计划规定设立一家新的通用汽车公司，老通用公司将其优质资产出售给新通用公司，所得价款用于还债，老通用公司则进行破产清算。这一重整方式使通用公司在申请重整后以40天的时间就完成了重整计划的实质性工作，新通用公司则在成立后发展良好，不到1年半的时间内就发行股票、成为上市公司，该案适用的法律依据正是美国破产法第363条资产出售的规定。[10]我国法律未明确出售式重整模式，但也并未禁止，因此，山东淄博钜创纺织品有限公司重整案就采取了出售式重整的模式，取得了良好的效果。[11]如王欣新教授所言，出售式重整的最大优点在于，可以有效隔断收购者与破产企业未申报债权、行政罚款、抵押优先权、供水供电供气等原有债务的联系，保障其不受到在重整程序中未处置债权的继续追讨，避免重整的失败。建筑业企业破产重整程序中，同样需要切断前述或有债务的联系，但因其行业特性使然，更为重要的是追求壳资源的价值最大化。根据我国现行建筑法律法规的规定，建筑业企业的各项特许资质与债务企业主体资格融为一体，主体一旦消灭，则壳资源荡然无存。因此，出售式重整无法满足建筑业企业的重整需要。

　　清算式重整，是指在重整程序中直接制定清算计划。所谓清算计划，是指以清偿债务为目的，对债务人财产进行清算、出售、分配的计划，与破产清算并无实质区别，但借用了重整规则解决了清算的问题。就我国的情况而言，单独将其作为一种重整的方式尚无必要，但是可以考虑在重整程序启动之后、重整计划草案难以制定或未能通过时，允许直接制定清算计划，在债权人会议表决通过并经法院批准后执行，而不再将重整程序转为破产清算程序。这一方式可以节省许多程序成本，减少时间、费用、人力的浪费，更有利于维护债权人的权益。[12]该模式以消灭债务人主体资格为目标，显然也不契合需要保留债务人主体资格和特许资质的建筑业企业破产重整的实践需要。

　　(三)建筑业企业破产中对重整模式的最新探索

　　上述三种重整模式都无法成为建筑业企业破产重整的最佳模式，瓯海法院在中城集团破产重整案件、海城公司破产重整案件中积极探索，尝试了一种“资产平移、分离式处置”的重整模式，值得我们关注和研究。瓯海法院在建筑业企业破产重整的司法实践中，重整方案以“明晰化框定资债，清算式引资重整，最充分利用资源，最大化保护权益”为指导思想，发挥出资人在重整中的积极作用，实现社会公共利益最大化，最大可能地体现破产法的挽救价值。该指导思想最终形成了两个明确的目标：一是要保留债务人企业的主体资格，维持来之不易的各类优质资质和企业荣誉；二是要切断战略投资人与债务人企业的或有债务之间的联系，也即重整后公司不承担破产申请受理前的所有破产债权(存留清单列明的须承担的行为债务除外)，不享有存留清单列明之外的资产、权益。为此，设计了包括以下三个核心内容的重整方案。

　　1.以企业100％股权转让方式公开引进战略投资人。一般而言，因债务人资不抵债，所有者权益为负数，债务人全体出资人的权益相应的也要调整为零，由管理人将其股权折价后进行公开竞价拍卖，代为转让给战略投资人，由战略投资人经营管理重整后的公司，并按股份转让合同等相关文件规定享有权利与承担义务。比如，海城公司破产重整案中，管理人通过媒体向全社会发出邀请战略投资人的预公告，两位潜在战略投资人进行了报名，其他多名潜在战略投资人表达了投资意向。后该公司将其所持有的国家房屋建筑工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包叁级等优质资质以及其他部分财产作价后，以公开拍卖方式最终引进战略投资人。又如，浙江立鹏建设有限公司破产重整案中，管理人也是将该公司所持有的房屋建筑物工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包叁级等无形资产作价后，通过公开拍卖方式以958万元的价格成交，成功引进战略投资人的。

　　2.采取保留主体资格与资产剥离清算相结合的方式。其一，保留企业主体资格，继续持有国家房屋建筑工程施工总承包特级、壹级等优质资质，享有公司荣誉，重整后公司享有并承担列入存留清单的权利和行为债务(协助义务、保修义务、清算义务等)。这里以股权转让合同的方式对债务人企业原有的分公司经营管理权和清算义务、继续履行合同的在建工程的合同权利和义务、已完工工程的保修义务、停工工程的后续权利义务以及是否接收职工等内容作出明确约定。其二，重整后公司不承担破产申请受理前的所有破产债权(存留清单列明的须承担的行为债务除外)，不享有存留清单列明之外的资产、权益。战略投资人取得公司100％股权的对价按破产财产处理，专项用于破产费用、共益债务和破产债权的清偿。其三，留存清单之外的包括由管理人负责处置的在建工程在内的资产、负债等，由管理人依法处置，所得款项用于破产费用、共益债务和破产债权的清偿，并产生依法豁免未清偿部分债务的法律效力。

　　3.设立全资子公司平移剥离资债进行处置。为了依法有效处置债务人资产，实现债权人利益最大化，同时又不妨碍重整后公司的经营活动，在不损害债权人、债务人利益的基础上，采取对破产企业的资产、债权债务整体平移剥离的方式进行处理，并根据重整计划载明的清偿比例，依法有序公平清偿债务。其一，债务人全资设立子公司，由债务人委派管理人员，用以作为债务人清理资产与负债的替代主体，以清算债权债务为主要任务，所涉特别重大事项由债权人会议或债权人委员会决定。其二，除留存清单列明应移交给重整后公司以外的其他资产，包括债务人原有股东权益(含可能应收的款项及资产)、资产(含已确定及未发现之各项应收款)、债务(含已确认及应确认之全部债务)全部转移至全资子公司，管理人将清理所得根据《重整计划》向债权人分配。对因故无法转移的资产及负债，其处理结果亦转由该公司享有权利或承担义务。其三，在清理资产与负债过程中，对于债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件向全资子公司行使权利，不得以任何理由通过任何方式、途径向重整后公司主张权利，但股权转让合同另有约定的除外。

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