论建筑业企业破产重整的特性与模式选择

　　三、建筑业企业“分离式处置”模式的法律分析

　　前述“分离式处置”的重整模式是为了应对实践中日渐复杂的案情而探索形成的，主要适用于需要存续企业主体资格以保留特许资质的企业破产重整。虽然这样的模式在实践中取得了良好的效果，不少专业人士亦认为这样的模式符合破产重整制度挽救债务人事业的立法价值，但因为法律和司法解释没有明确规定，法院担心裁判依据不足，容易遭遇到通过破产程序逃废债务的质疑。比如中城集团破产重整案件中将不良资产剥离至新成立的全资子公司进行处理，就遭遇到质疑，导致法院在运用这些创新模式时顾虑重重，进而造成破产重整制度的多元价值不能有效发挥，迫切需要我们进行法律上的分析与评价。

　　(一)分离式处置模式的归类分析

　　瓯海法院创设的“资产整体平移、分离式处置”的重整方案，不失为一种大胆的尝试，从类型上分析，审理法院倾向于定性为“清算式重整”，但我们认为，分离式处置模式，既有清算式重整的内容，亦有出售式重整的影子，但却很难归入这两类模式中去，如果非要作归类，我们认为，“分离式处置”模式更像是一种反向出售式重整。

　　首先，分离式处置模式有别于清算式重整。清算式重整一般是指债务人主体资格要消灭的重整模式，只不过在重整程序中避免了程序的转换，直接完成了清算的任务，且借用了重整的表决规则。分离式处置恰好是为了保留债务人主体资格而生，故于清算式重整有着本质的区别。

　　其次，分离式处置模式有别于出售式重整。出售式重整模式的主旨在于消灭债务人的主体资格，因而需要剥离优质资产；分离式处置模式则旨在保留债务人主体资格，进而需要剥离劣质资产，两者路径完全相反。正是在此意义上，我们认为，分离式处置更像是一种反向出售式重整模式。

　　我国目前尚未有学者从理论上界定反向出售式重整，惟有王欣新教授曾在分析“重整应当重实质而轻形式”的理念时，提到上市公司卖壳式重整即为反向出售式重整。[13]我们认为，建筑业企业的分离式处置与上市公司的卖壳式重整存在明显的区别：分离式处置模式旨在维持债务人主体资格和资质进而保留主营业务，而上市公司的卖壳式重整虽然也保留了债务人主体资格和上市资格，但往往改变了债务人的主营业务。因此，从目的论而言，建筑业的分离式处置模式是一种符合破产法精神的创新模式。

　　(二)分离式处置模式中的重整计划约束范围探讨

　　建筑业企业破产重整中适用分离式处置模式，需要解决一个关键的问题，即法院批准后的重整计划约束范围问题。中城集团和海城公司两则建筑业企业破产重整案例中，法院裁定批准的《重整计划》都依据《企业破产法》第92条的规定，将重整计划的效力表述为“对债务人和全体债权人均有约束力”，但与此同时，《重整计划》都设有债务全部转移至新成立的子公司的条款，并适用于未在破产程序中申报债权的债权人。例如，中城集团《重整计划》载明：“在清理资产与负债过程中，对于债权人未依照破产法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件向该子公司行使权利，不得以任何理由通过任何方式、途径向新中城公司主张权利，但《中城公司100％股份转让合同》另有约定的除外”。对于该条款的法律效力，需要我们结合《公司法》和《破产法》的相关规定进行分析。

　　首先，从《公司法》角度分析，需要评判子公司的成立是否属于公司分立的情形。我国《公司法》第175条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”如果分离式处置模式中，子公司的成立认定为公司分立情形，则依法应当通知并公告较妥。而且，子公司应与母公司对分立前的债务承担连带责任。对此，上述案例中的《重整计划》都经债权人会分组通过并经法院裁定批准，可视为公司与债权人之间的一种约定，“公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”的效力范围可辐射至未申报债权的债权人。

　　其次，从《破产法》的角度分析，需要考虑债务划归子公司的条款是否约束到未申报债权的债权人的问题。《企业破产法》第92条第1款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”；第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”。根据该条规定，未依法申报债权的债权人，丧失的仅是在重整计划期间依法可以行使的权利，其依顺位和比例向债务人追收债权的权利仍然保留。那么，上述重整计划中明确，此类债权人“只能向该子公司行使权利，不得以任何理由通过任何方式、途径向债务人主张权利”，这种约定是否具有法律效力？“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”，一般认为，从法理和逻辑上分析，正是因为未申报债权者可依据第2款对债务人行使追索权，第1款才规定重整计划具有约束“全体债权人”的效力。这就涉及子公司的功能与定位问题。从分离式处置模式中设立子公司的目的来看，该子公司存在的意义在于成为债务人企业清算部分的承载主体，也就是说，该子公司是为完成重整计划中的清算任务同时切断债务人的或有债务而设立的。因《重整计划》经债权人会分组通过并经法院裁定批准，所以子公司这样的替代功能对全体债权人都是有约束力的。

　　第三，从清算的本义角度来分析，虽然《企业破产法》第92条第2款规定的未申报者“可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”应是指有权向‘债务人行使权利，而分离式处置模式中，债务人主体资格依然存在，《重整计划》约定的可追索对象即子公司却因为清算完毕而被注销，彻底丧失了可追索的对象，在法律未予明确的情况下，此种约定难免会遭到质疑。但如果我们换一种思路来看，假设债务人选择的是破产清算程序，破产清算程序终结后，债务人的主体资格因为注销而消灭，未申报者事后也丧失了追索的对象。而完成重整计划中的清算任务是设立子公司的重要目的，因此分离式处置模式的这部分实施后果与破产清算程序的处置结果完全相同也就是自然而然之事了。

　　综上所述，我们认为，分离式处置模式中的此类条款。虽然从立法上找不到明确的依据，但从实施效果上评判，并未违背《公司法》和《企业破产法》的宗旨，也并未对未申报者的债权造成实质性损害，应予以肯定。当然，若能在司法解释中明确此种条款的法律效力，将为分离式处置的重整模式提供更好的依据。需要注意的是，在部分破产重整案件中，为了弥补个人破产立法的缺失，也出现通过重整计划的约定来免除个人连带责任的情形。对此，我们认为这种操作有待商榷，亦可能对未申报者的债权造成实质性侵害，值得关注和思考。

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