李帅：论我国个人破产制度的立法进路
——以对个人破产“条件不成熟论”的批判而展开
作者： 时间：2016-08-05 阅读次数：8185 次 来自：中国破产法论坛网
三、积淀：当前法治实践为个人破产制度奠定的基础
通过以上分析可知，认为目前建立个人破产制度条件尚不成熟的说法是不成立的，而从实证角度分析，当前法治实践为个人破产制度的创立奠定了良好的基础。由于目前在个人破产法缺位的情况下，负产者的多数债权人之间的清偿顺位主要是通过民事诉讼来完成的，因此民事执行程序中对个人破产的影响最大，甚至在一定程度上具备了个人破产的雏形。
（一） 最低生活保障执行的豁免与自由财产制度
自由财产制度是个人破产制度的重要组成部分，它是指对于满足破产人生活最低保障的财产不能被列入破产财产予以分配，对于此部分财产赋予破产免除的资格，允许其作为破产人的自由财产予以支配。自由财产制度的确立，是保障人权观念在个人破产制度的体现，例如美国个人破产法就规定了对于破产人的房产、保险、养老金、从业工具、乐器、书籍、单价不超400美元且总价不超过800美元的电器、1000美元以下的首饰等归入破产人的自有财产，甚至连结婚钻戒这种兼有财产价值和情感价值双重因素的财产也被列为自由财产（潘琪，1999）。
我国目前的民事司法实践也存在着类似的制度，即在执行自然人债务人的财产时，应当为其生活及其抚养家属保留必要的居住房屋和普通生活必需品，包括衣服、炊具、家具、生活费、完成义务教育所必须的物品等等。虽然我国目前的执行规定并没有像发达国家的个人破产法那样对自然人生活必须品做事无巨细的规定，但从司法实践来讲，民事强制执行中的最低生活保障财产豁免已与个人破产之自有财产制度相近似。
（二） 限制高消费制度与失权制度
失权制度是个人破产制度中的惩戒制度，该制度通过对破产人特殊资格的剥夺对其进行震慑与惩罚，也防止出现借个人破产而进行的恶意逃债现象。同时，失权制度也是一种个人破产的预防制度，它使自然人认识到过度消费、盲目投资变成负产者的后果是失去必要的权利和资格，从而促使其主动还债，审慎行事。
无独有偶，我国民事执行程序中也存在类似的惩戒制度，即执行法院对拒不履行义务的被执行人（即B类负产者，或曰“老赖”）采取的限制高消费手段，例如禁止乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，禁止在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，禁止购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋，禁止子女就读高收费私立学校，禁止乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为等等。限制高消费制度可以看做是失权制度的一种雏形，也为失权制度的建立摸索、积累了宝贵的经验。
（三）参与分配制度与个人破产财产分配
破产制度本身就是为了解决有限的财产在多数债权人之间的分配问题而产生的。为了公平的维护不同债权人的利益，个人破产制度采取了将有限的财产按照各自不同的债权比例在多数债权人之间进行分配的方式来解决清偿问题。其实在民事诉讼中也存在类似的财产分配方式，即参与分配制度。按照相关的执行规定，多数债权人对同一债务人申请执行的，债权人可以申请参与分配，按照各自的债权比例受偿。也正是由于参与分配制度的这一特性，因此又有“小破产”程序之称。在个人破产缺失以及职权主义“执转破”制度缺乏的情况下，参与分配制度在很大程度上承担了破产制度的职能。
然而参与分配制度是无法完全替代（个人）破产制度的功能的。首先，参与分配的立法位阶太低，并非法定的清偿规则。我国法律、行政法规位阶的规范性文件中并未规定参与分配制度，该制度见于最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年）第十一部分，从法律渊源上来讲其依据仅为司法解释。其次，参与分配中不包含债务人财产管理人的设置，无法通过对破产财产的管理来实现债务人财产最大化和债权人利益最大化。再次，参与分配不包括复权制度的考量，参与分配本身是执行程序的一部分，由于执行程序兼具司法性与行政性，因此在一定程度上是债权人利益本位的，其目的在于最大限度的实现债权人利益的受偿，对于债务人确无财产可供执行的情况会采用“终结本次执行”的方式将案件挂起来，待有财产时继续执行，没有像个人破产那样考虑债务人的复权利益问题。因此，参与分配制度本身就是在我国法制建设不完善的特定历史背景下作为破产制度的替代物而产生的，在《企业破产法》通过之后，其适用范围已经被大大压缩，更不应该以替代物的身份阻碍破产制度的发展与完善。
（四）群体债务危机的政策性解决与债务免除制度
虽然目前我国的《个人破产法》还没有出台，实践中并没有个人破产意义上的个人债务免除，但在我国市场经济法治实践中债务免除的情况是存在的，例如在汶川地震之后，许多自然人失去了由住房贷款购买的房屋，天灾之下，造就了许多负产者。当时就有学者认为若有一部个人破产法予以债务免除，这样的群体性债务危机解决起来就会有法律依据。而在法律缺位的情况下，国家更偏好用“国家之手”去解决市场中的问题，即用政策去解决群体性的债务危机（赵万一，高达，2014）。彼时银监会、中国银行等部门紧急出台各项政策，将这些负产者的个人贷款债务作为呆坏账进行核销，将群体性的债务危机化解。然而，通过国家政策去干预个人债务市场终非问题的长远解决之道，在市场对资源配置起决定性作用的理念下，国家更应该厘清市场与政府的权力边界，让政府的归政府，让市场的归市场，将个人债务问题及个人破产问题早日纳入法治化的解决模式上来。
四、 突破：建立我国个人破产制度的法治进路
（一）尽快出台我国的个人破产法
在中国知网CNKI学术平台上检索可知，自从1990年我国学术界发表第一篇关于个人破产法的学术文章开始，25年来共有380余篇以个人破产为题的文章发表，其中2008年度69篇达到了数量的鼎盛时期。遗憾的是，与个人破产的研究相比，个人破产的立法却迟迟没有进展。随着经济全球化的进程，个人参与世界市场的活动已经不是新鲜事，然而在对外经济活动中，由于个人破产制度的中外有别，经常在对外交流中发生问题。为了更好的与国际接轨，防止个人市场活动的国际问题（王卫国，1999），我国应当尽快出台《个人破产法》。从理论积淀角度来看，学者们二十余年来对个人破产制度的不懈研究积累了丰富的成果，涌现了一大批优秀的学者，为我国个人破产法的出台提供了坚实的理论基础和人才储备；从制约因素角度来讲，如前所述，个人财产登记制度与社会信用环境并不构成限制个人破产出台的原因，个人破产也不会造成大规模的逃债现象，使得所谓的制约因素不复存在；从实践角度来讲，民事司法程序中诸多的类破产制度已经为个人破产制度积累了丰富的实践经验。可以说，目前我国制定《个人破产法》的时机已经成熟。
（二）个人破产立法应采用一般破产主义
根据适用主体范围不同，个人破产可以分为商人破产主义与一般破产主义，前者是指仅对因商业经营中资不抵债的自然人适用个人破产，以此来鼓励自然人从事商事活动，其代表是14世纪的英国；后者是指不区分自然人参与市场的目的和动机，将个人破产制度一般的适用于所有的负产者自然人，代表是当今德国、日本等国。我国个人破产立法应采取一般破产主义立法范式（汤维建，1995），理由如下。
1.从个人破产制度的立法目标来看，个人破产是为了解决有限的个人财产在多数债权人之间进行分配的同时，保护作为债务人的自然人的基本权利而进行的制度创设，若仅以该自然人不是商主体为由拒绝个人破产对其适用，则意味着非商主体的负产者无法受到个人破产的保护，其债权人也无法获得平等的清偿，这显然是不符合公平正义的破产法理念的。
2.从个人破产制度的发展历程来看，个人破产制度的适用主体处于不断扩张的状态。一方面破产制度从最初的个人破产制度衍生出了企业破产制度，另一方面在个人破产制度内部也不断扩张着其适用范围。许多历史上长期以来拒绝承认个人破产的国家转而成为了该制度的拥趸（德国历史上一直拒绝个人破产制度，历时长达百年，但1999年也立法支持了个人破产制度），许多商人破产主义的国家也逐渐转向了一般破产主义，目前一般破产主义已成为了世界多数发达国家个人破产制度的主流选择。我国作为新兴的市场经济国家在个人破产立法上可以汲取西方国家的先进经验，发挥后发优势，而没有必要重复他们走过的弯路。
3. 从我国市场经济的实践来看，我国的商文化不如西方国家那样浓厚，自然人参与市场多是以消费者（包括金融消费者）的形式存在，因此我国个人破产制度要解决的最主要问题并非是商主体的破产，而是贷款者、借款者、消费者等自然人的债务问题，若将这些主体排除于自然人破产之外，则无异于剥离了个人破产在我国最大的社会功能。
（三）个人破产债务的许可主义免除
建立科学的破产债务免除制度是充分发挥市场机制作用、防止债务人恶意逃债的重要保障之一。目前除了少数几个国家采用对个人破产债务的绝对免除之外，多数国家采用了有限免除主义或曰许可免除主义，即由受理个人破产案件的法院依法对负产者所负之债务进行审查，只有符合法定条件的债务才能予以免除。例如英国规定只有自然人债务在清偿比例超过50%，且债务人对破产原因没有重大失误的情况下才允许免去其破产债务（董安生等，1991）。日本对破产债务的免除规定的更加严格，以至于形成了形式上的许可豁免而实质上的不豁免主义，台湾学者陈荣宗就认为：“日本破产法之免责主义，实乃兼采非免责主义也。”（陈荣宗，1986）我国亦有学者建议在我国的个人破产立法时采用破产不得免除债务的不豁免主义（王薇，2006）。这种建议未免有些矫枉过正，没有债务豁免的个人破产与民事执行中“终结本次执行”没有本质区别，都是人在债在，只是前者是采用比例分配后者是采用保全顺位分配而已，且负产者每一笔新的收入倒要按照比例分配的方式使不豁免主义下的个人破产还不如民事执行程序方便。因此，在进行个人破产立法时，应当对破产债务采用有限的许可豁免主义，即有限免责主义（孙颖，2006），被豁免的债务应当符合以下几个条件：（1）该债务已经清偿过半；（2）债务人有主动还款的意愿且在破产前仍有继续还款的持续行动；（3）破产的自然人没有借破产以逃避债务的目的；（4）破产人对自己的破产没有重大的过失。
（四）建立与个人破产制度相配套的银行破产制度
从西方国家个人破产的实践来看，个人贷款、个人信用卡过度消费引发的个人破产案件所占比例很大。虽然我国自然人预支信用卡过度消费的理念并不十分普遍，但这仍然表明了个人破产对银行等金融机构可能造成的冲击，尤其从目前来看，个人贷款买房投机、个人贷款炒股的情况时有发生，在经济进入新常态后，个别地区的房价下跌已经造成了相应的房贷违约现象，股市的动荡风险也会使风险转移至金融机构。传统上一般认为，银行太大而不能倒，但在金融危机下个人破产数量加剧时，金融机构一样存在破产风险。因此，个人破产制度的建立，应当形成对与之配套的银行破产制度的倒逼机制。
我国应当出台相应的银行破产处置条例，规定银行破产时应当由破产管理人代银行继续进行贷款清收，银行对破产财产除了支付管理人薪酬外，应当优先支付储户的存款，储户的存款不能全部支付的情况下，可以通过存款保险制度维护自己的权利。在优先保障储户利益的前提下，剩余财产再用于清偿银行所欠的税款与其他债务。
（五）探索建立专门的破产法院以保障个人破产案件的审理
对于建立专门的破产法院，学界与司法实务界多有呼吁，尤其是在个人破产制度建立之后，破产法院的设立更显必要。目前我国民事执行中大量的自然人被执行人已成负产者，这些负产者本身已无力清偿债务，却因个人破产制度缺失而以“终结本次执行”的方式存在于司法统计的数据中，将来这些案件大部分将会涌入个人破产案件的流程中，这将使得原本就案多人少的审判部门难堪其重（李帅，2015）。无论从哪个国家的司法实践来看，个人破产案件都是破产案件的主力军，以美国为例，2001年美国第一季度的个人破产案件数量就高达366841件，而在金融危机的情况下该数目还会上升，而美国设置有专门的破产法院，隶属于地区法院，破产法院的法官是专门选任的，任期14年，因此能保证其专业性，不至于使司法资源无法匹配破产的社会需求。但我国现行的司法体制中单纯由民事审判庭负担破产案件的做法难以满足社会的司法需求。此外，由于相较普通民事案件而言，破产案件难度大、耗时长，使其在司法绩效中难以与一般案件类比，因此成立单独的破产法院进行单独的考核更加科学合理。目前我国已经成立了专门的知识产权法院，已为专门法院的建立积累了宝贵的经验。未来，为配合《个人破产法》的出台，应当根据破产案件数量探索跨区域、跨级别的专门破产法院以适应新常态下个人参与市场的情势及其衍生的个人破产需求。
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