英美银行破产法述评
-以银行特殊破产制度为中心
作者：苏洁澈 时间：2016-09-22 阅读次数：9204 次 来自：环球法律评论
二、银行特殊破产制度的特殊性
银行特殊破产制度与公司破产制度有明显差异，Hupkes博士将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。笔者认为，破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说，银行特殊破产制度的特殊性表现如下：
（一）破产发起的特殊性
（1）发起标准的特殊性
公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准，而银行主要适用“监管性破产”标准。“监管性”标准下，监管机构享有大量的自由裁量权，如银行的不审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起，这对银行股东或高管有巨大的震慑作用。
许多国家都规定了监管性破产标准，如美国的“迅速纠正措施”根据银行的资本分类来确定是否发起破产程序；英国《2009银行法》进一步完善了监管性破产的标准：“相关机构如果发现银行可能无法满足原先允许开业时的条件；考虑到时间和其他因素，银行可能不会采取相应措施使其满足相关条件”，则监管机构就可以发起破产程序。此外，银行接受财政部或英格兰银行的政府援助也将启动破产程序。英国新立法同时规定了相对弹性的破产发起标准，如相关机构可以出于维护金融稳定、市场信心和保护存款人的目的发起破产程序。相对宽泛的“监管性”标准，能够在早期阶段发起破产程序。
（2）发起人的特殊性
债务人或债权人可以发起公司破产程序；而银行特殊破产制度则限制债权人或者债务人在发起程序中的作用。有些国家甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。新银行法通过前，英国规定银行或债权人都可以发起破产程序。《2009银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位，而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。该法第7-9条规定，只有上述三个机构才能发起“特殊处置程序”。
（二）适用行政重整程序
（1）银行行政重整制度概要
适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。银行重整程序用来拯救陷入困境的银行，避免清算，从而保护存款保险金和金融稳定。重整对利益相关方的影响相对较小，通常是监管机构的首选方案。根据法院在重整程序中的作用，可以分为司法重整与行政重整程序，行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
美国的银行行政重整程序中，法院基本上没起什么作用。英国新银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华。进入破产程序之前，可适用“特殊处置机制”(SRR)，SRR适用行政重整，相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意；而在银行破产和管理时，法院有限度的介入，如颁发清算令和管理令。进入清算和管理程序后，相关机构来主导清算和管理程序。
（2）行政重整之必要性
Philip R.Wood教授认为，行政重整能维护市场信心和保护消费者。公司重整程序之下，企业通常继续营业；而银行则不应在重整期间继续吸收存款，应该被取消执照。市场信心对拯救问题银行有着重要意义，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱债权人和存款人的信心，进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应，及时处置银行资产和债务，有利于保护消费者，避免危机的蔓延，因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益，以期能摆脱经济困境。不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益，主要涉及私人利益层面。而银行重整主要维护金融体系稳定，不成功的银行重整可能危及其他银行，产生系统性风险，银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人利益，为相关方提供必要的保护，却削弱了监管机构对问题银行的控制；行政重整则简化了程序，虽不利于保护无担保债权人或债务人，却更能维护金融体系稳定。
（三）行政机关角色的强化
（1）行政机关的角色不同
公司破产时，国家在破产程序中的作用并不明显，但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。发起破产程序前，监管机构对银行进行干预，避免破产或提前发起破产程序；中央银行履行“最后贷款人”功能，为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持；财政部则在特定情形下，为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。
破产程序中，监管机构承担了更多的职能：如“美国联邦存款保险公司”（FDIC）同时身兼存款保险人、监管人、清算人、管理人的角色；加拿大的监管机构也兼任存款保险人的角色；财政部为银行破产的处置方案提供必要的财政资助。在破产程序结束后，监管机构则履行其他职能，如追究破产银行董事的个人责任，其他相关方的民事或刑事责任。
（2）管理层地位的削弱
公司破产时，债权人主要通过管理人对公司进行控制，管理层仍然可能控制企业，债权人的角色相对较弱。银行破产时，管理层的地位通常得不到保障，监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国的FDIC可以在特定条件下，直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下，管理层的利益更容易受到损害。此外，银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国，银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任；在瑞典，如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况，则可能因银行破产而承担个人责任；在特定情形下，银行股东也可能承担双重责任，上述情形构成了有限责任原则的例外。
（四）抵销、担保规则的特殊性
破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本，确保部分债权人债权的安全性。然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的，抵销降低了破产债务人所能获得的资金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵销甚至优先于有担保之债权，其作用相当于非公开的担保，这损害了其他债权人的权益，与公平分配债务人财产的原则相冲突。
在银行破产程序中，当其他金融机构为破产银行债权人时，通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。银行破产中，允许抵销主要出于降低支付体系风险、以及其他相关联金融机构在外汇交易、证券、衍生产品以及其他金融市场上的风险。由于银行业间的同业拆借和相互业务的关联性，允许抵销大大降低了因个别银行破产所引发“系统性风险”的可能性。此外，抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性，避免了因抵销规则的差异，而使与破产银行的相关联方利益陷入不确定之境地。
更为重要的是，允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时，由于被救助银行通常提供高质量的担保，允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后，如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。由此可见，银行特殊破产制度将部分债权人的抵销权置于绝对优先之地位。然而，此类抵销权是以损害其他无担保债权人的利益为代价的。实践中，应当对破产银行的不同的债权人的抵销权做详细的区分，以确定抵销权的确定性和维护其他债权人的利益。
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