破产定金债权刍议

　　二、破产定金债权性质探析 

　　所谓定金债权的性质问题，主要是研究定金债权能否作为别除权的基础权利。对于这个问题，存在肯定说、否定说和折中说三种学说。 

　　肯定说认为，定金债权是一种有财产担保的债权，权利人在破产程序中可以基于定金债权行使别除权，尽管所持理由各异。否定说认为，定金债权的权利人在破产程序中不享有别除权，但理由并不相同。折中说采取类型化的研究方法，区分不同情况来确认定金债权是否是别除权的基础权利，但是观点也不完全一致。

　　笔者认为，上述观点均具有一定的合理性，但是相比较而言，折中说的思路更值得肯定，以下逐步进行分析。 

　　探讨定金债权是否是别除权的基础权利，首先应当明确别除权的定义。别除权这一概念多出现在大陆法系国家的破产法理论中，英美法则较多使用“有担保的债权”这一概念，比如美国破产法第363条（a）项。根据日本学者的观点，“能与管财人（相当于我国的管理人――笔者注）对抗，而且不会成为否认权（相当于我国的破产撤销权――笔者注）对象的担保权，可予以别除权的地位”。但是这一概念过于注重别除权与其他权利的区分，没有明确别除权的实质内涵。我国的学者也从不同角度对别除权进行了界定，有的学者以别除权的基础权利为出发点，认为“在破产法理论上，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利”;有的学者以别除权的行使程序为出发点，认为“别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先享有的权利”。笔者认为，上述观点从不同角度揭示了别除权的特点，但相比较而言，以别除权的基础权利为出发点进行定义更为贴切。定义应当反映出被定义对象的本质，别除权是一种权利，而通说认为权利的本质是“法力说”，即权利由“特定利益”与“法律上之力”两部分构成。在上述定义中，“因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权”表明别除权所具有的“特定利益”――即依照物权担保或法定特别优先权享有一定利益，“享有的优先受偿权利”表明别除权所具有的“法律上之力”。因此，笔者采纳以别除权的基础权利为出发点进行定义的方法。 

　　按照《企业破产法》第109条的规定，只有对破产人的特定财产享有担保权的权利人，才对该特定财产享有优先受偿的权利。条文中的用语是“享有担保权”，而《担保法》规定的担保形式有五种，上述定义却将“担保权”的范围解释为“物权担保或享有法定特别优先权”，是否违反了法律的规定呢？答案应当是否定的。第一，《企业破产法》第109条在使用“享有担保权”时，加了一个限定语，即“对破产人的特定财产”，据此，只有建立在破产人特定财产之上的担保权，才能享有别除权，这是首先需要明确的前提条件。第二，对于保证而言，保证人以自己全部的一般财产担保债务人履行债务，从而不可能将保证这一担保形式建立在特定财产之上。对于定金而言，由于定金合同是实践合同，因此，在定金交付给收受方之后，定金担保才成立。由于定金的客体一般是一定数额的金钱或者其他代替物，在交付给收受方之后（定金担保在此时成立），很可能与收受方的财产混同，因此也不一定是建立在特定财产之上的担保形式。而对于担保物权而言，由于遵循物权法理论“一物一权”的原则，其必定是建立在特定物之上的担保形式，因此可以纳入《企业破产法》第109条的范围。第三，将“法定特别优先权”纳入本条的范围，符合本条的立法意图。所谓优先权，又称“先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权”。据此，只要法律作出规定，优先权的权利人对于债务人的特定财产也可以享有优先受偿的权利。虽然，根据“物权法定”的原则，由于我国《物权法》没有规定除抵押权、质权和留置权以外的其他担保物权，因此不宜将“法定特别优先权”认定为我国法律体系中的担保物权，但是《企业破产法》也没有将别除权的基础权利限定于担保物权，只要是“对破产人的特定财产享有担保权”，即可享有别除权。“担保权”和“担保物权”是两个不同的概念，前者的外延大于后者。所以，如果法律规定某项法定优先权的权利人就债务人的特定财产享有优先受偿的权利，那么该权利人可以基于优先权在破产程序中享有别除权。 

　　需要说明的是，上述定义仍存在进一步探讨的必要。我国《物权法》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《担保法》以及其他相关法律规定了属于“物权担保或享有法定特别优先权”的数种情形。但是，由于《企业破产法》的用语是“对特定财产享有担保权”，所涵盖的范围应当不仅限于上述法律中规定的情形。只要对破产人的特定财产享有担保权，都应当纳入《企业破产法》第109条的范围。比如《合同法》第134条规定的所有权保留制度，以及当事人之间通过签订合同设立的让与担保制度。所以，在解读《企业破产法》第109条时，不应作过于狭义的解释，将范围局限于担保物权和法定优先权，而应当关注作为别除权基础权利的两个要素，即“建立在特定财产之上”、“对该特定财产享有担保权”。比如，有的日本学者认为下列担保权的权利人在符合条件时均在破产程序中享有别除权：根抵当权、动产买卖的先取特权、所有权保留、临时登记担保、转让担保、票据的转让担保和集合物的转让担保等。

　　由此也可以看出，肯定说以《企业破产法（试行）》第32条作为论据来论证定金债权的权利人在破产程序中享有别除权是存在一定问题的。《企业破产法（试行）》第32条的用语是“有财产担保的债权”;而《企业破产法》第109条的用语是“对破产人的特定财产享有担保权的”。根据《担保法》的规定，“财产担保”包括抵押权、质权、留置权和定金;而“对特定财产享有担保权”仅包括抵押权、质权和留置权。立法者将法律用语进行调整的目的，正是为了否定某些情况下定金债权的权利人在破产程序中享有别除权。此外，即使是采用“财产担保”的说法，也会产生定金与收受方财产发生混同而无法行使别除权的难题，使得“财产担保”一词的范围过大。因此，《企业破产法》对于法条用语进行了限缩性修改是十分合理的。 

　　定金债权若可作为别除权的基础权利，应当符合别除权基础权利的条件。根据《企业破产法》第109条的规定，条件有二：一是要建立在特定财产之上;二是对该特定财产享有担保权。否定说所持的重要论据之一，即定金是种类物而非特定物，因此不符合别除权基础权利的定义。所以，首先需要解决的问题是定金客体的范围，即何者可以成为定金。对于该问题，理论界并未取得一致意见，存在广义说、狭义说和最狭义说三种观点。广义说认为，除了金钱之外，其他适合于充作定金的替代物亦可作为定金的客体;狭义说认为，其他替代物应当严格解释，仅以性质上可以与金钱同视之物为限;最狭义说则认为，定金应限于金钱，不包括其他替代物。笔者认为，在上述学说中，广义说更为合理。定金的客体应当是具有交换价值的替代物，但具有交换价值的替代物并不仅仅局限于金钱。当事人约定其他不属于禁止流通物、限制流通物的替代物作为定金客体未尝不可。这不但保证了当事人的意思自治，还可以发挥物尽其用的功效。狭义说的标准较为模糊，何为“与金钱同视之物”难以界定。比如，从纸币的流通性而言，恐怕现实中难以找到与纸币流通性相当的其他替代物，那么，是不是就没有可以充作定金的替代物了呢？回答显然是否定的。因此，应当采纳广义说，即认为定金的客体包括金钱和其他适合于充作定金的替代物两类。

　　其次应当探讨定金是否可以特定。定金的客体通常应当是代替物，而成为别除权基础权利的条件之一是标的物需为“特定物”。应当明确的是，代替物和特定物是从不同角度对“物”这一概念进行的描述，两者并非截然对立，而是存在一定程度的交叉关系。所谓代替物，是指能够以相同种类、品质、数量而定的物，代替物对应的概念是不代替物，两者区分的标准在于物的个性是否为社会所注重。所谓特定物，是指依照当事人的意思或者其他的事实能够具体指定的物，特定物对应的概念是不特定物，两者的区分标准在于物能否被特定化。“特定物及不特定物之区别，与代替物及不代替物之区别，似是而不同。即一依各个交易主观的定之，一依一般交易客观的定之，故有代替物者而为特定物者，亦有不代替物者而为不特定物者。” 据此，判断标的物是否为特定物，需要在每一个交易中探求当事人的真实意思表示;判断标的物是否为代替物，则需要根据社会的一般观念，按照客观标准进行判断。代替物存在成为特定物的可能。 

　　如前所述，定金的客体包括两类，即金钱和其他适合于充作定金的替代物。在判断定金是否可成为特定物时，应当采用折中说倡导的类型化分析的方法，对两类客体分别加以分析，而不能采用单一标准进行划分，避免以偏概全。在定金的客体为金钱的情况下，由于按照一般观念，社会不注重金钱的个性，仅注重其作为一般等价物的交换价值，因此，金钱一般不应被认定为特定物。但是，如果交易中的当事人达成一致的意思表示，将作为定金的金钱约定为特定物（比如使用设立专户存储、装入信封密封等方法），则此时金钱也可以被认定为特定物。在定金的客体为其他替代物的情况下，由于该替代物是依照一般社会观念进行判断的，因此对于特定交易中的债权人和债务人而言，其既可能是特定物，也可能是不特定物，并会发生下述情况：第一，该替代物对于债务人而言，是替代物，但是对于债权人而言，不是替代物;第二，该替代物对于债务人而言不是替代物，但是对于债权人而言是替代物;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物;第四，该替代物对于债务人和债权人而言都不是替代物。在这四种情况中，第三种情况可以参考上述金钱作为定金客体时的处理方法，以探求当事人的真实意思表示加以解决;第四种情况当然可以认定在本交易中，该替代物是特定物;第一种情况下，该替代物对于债权人而言是特定物;第二种情况下，该替代物对于债务人而言是特定物。所以，在某些情况下，定金也可能成为特定物。否定说中认为定金是种类物而非特定物，从而不享有别除权的观点并不全面。 

　　诚然，在目前的商品交易中，仍然较多地采用金钱作为定金的客体，但是，随着电子商务的发展、金融产品的创新以及商业模式的进步，将有越来越多的替代物被用于定金担保，金钱的特定化方式也将层出不穷。在如今的司法实践中，其他替代物作为定金的案例在实务中也已出现。

　　定金作为担保的一种形式，应当具有担保的效力已无疑问。需要研究的是，定金如何发挥担保的功效？定金合同是一种债权债务关系。“债权系将债务人的给付归属于债权人，债权人亦因而得向债务人请求给付，受领债务人的给付。” 同时，债权具有“请求力、执行力、私力实现、处分和保持力”五种权能。定金的担保功效，源于对债权权能中保持力的限制和对请求力的扩张。下面以货币作为定金的客体为例进行说明。定金合同在定金交付时生效，此时定金担保成立，作为定金的货币所有权转移。第一，保持力的限制方面。一般来说，对于合同债务人交付的标的物，合同债权人有权依据债权所具有的保持力保有此项给付，并不成立不当得利。但是，在定金合同中，定金收受方对于定金的保持力受到了限制：给付定金并非债务的履行，因为根据《担保法》第89条的规定，在债务人履行债务后，定金才应当抵作价款或者收回。这就说明，在不能判断债务是否能够履行之前，定金的所有权虽然归属于收受方，但是该所有权有随时丧失的可能。在债务履行后，只有在定金被抵作价款时，收受方才可以基于债权的“保持力”取得定金的所有权;在定金被收回时，收受方丧失对定金的所有权，更谈不上行使“保持力”的权能。在债务未完全履行时，由于收受方应当双倍返还定金，因此同样可能丧失对定金的所有权，无法实现债权“保持力”权能应有的效果。第二，在请求力的扩张方面。一般而言，债权人有权请求债务人给付相应的对价。定金合同中，收受方所得的利益为一定数额的货币，交付方所失利益也为该数额的货币。但是，在收受方不履行义务的情形下，交付方有权请求其给付双倍数额的定金，这无疑超出了相应对价的范畴，扩张了请求力的范围。所以，正是由于定金合同中对保持力的限制和对请求力的扩张，定金债权的权利人具有担保权。由此观之，否定说中认为定金仅仅是一种债权债务关系，而不是担保关系也是不成立的。因为创设定金这一债权债务关系的目的，就是为了赋予当事人担保权。 

　　综上所述，定金债权在某些情况下有可能符合《企业破产法》第109条所要求的“建立在特定财产之上”和“对该特定财产享有担保权”这两个条件，所以，在探讨定金债权是不是别除权的基础权利时，应当紧扣别除权的定义和相关法律规定，采用类型化的分析方法，分别研究在何种情况下定金债权构成别除权的基本权利，在何种情况下定金债权不构成别除权的基本权利。

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