破产定金债权刍议
作者：杨光 时间：2016-12-06 阅读次数：10207 次 来自：中国论文网
三、定金债权在破产程序中的具体处理
定金债权在破产程序中如何处理，存在不同的观点。有的观点认为：“虽然定金的性质尚有争议，但是‘定金罚则’表明，债务人给付定金后，在尚未履行合同前受到破产宣告，债权人则可扣留该定金款项，并以其因此遭到的损失额作为破产债权，请求破产分配。到了这里，定金既体现了它的惩罚性，又体现了它的担保性，两者发生了竞合。对于破产债权人而言，尽管其实际受偿额没有增大，但并不因此而抹煞其别除权性格，只不过，它的表现型态有所特殊而已。这样理解，不仅可以符合立法意图，而且使别除权的理论有了一贯性。” 另有观点认为：“给付定金的一方当事人因破产而不能履行合同时，无权收回定金，接受定金的债权人有权将定金抵作价款，优先受偿。” 还有观点认为：“（有定金担保的破产债权）完全可以在定金额范围内优先受偿，其未得到满足的剩余债权则可作为普通破产债权继续受偿。” 最后，还有学者认为：“在破产程序中对应双倍返还的定金债权，也应按照其法律性质，作为破产债权处理，不宜再给予取回权或优先受偿权。”
上述观点均有一定的道理。但笔者认为，无论是之前交付的定金，还是双倍返还时额外交付的定金数额，都应当一视同仁，要么均赋予别除权，要么均作为普通债权，而不应当区别对待。原因在于，两部分数额具有同质性。交付方向收受方交付定金，担保债务的实现。若交付方为债权人，则债权人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回，从而恢复债权人在交付定金前的地位;若债务人未履行债务，则应当双倍返还定金，其中将已经交付的定金退还给债权人，从而恢复债权人在交付定金前的地位，另一部分额外支付的等量数额使得债务人具有类似于之前债权人交付定金时的地位，作为对债权人的担保。若交付方为债务人，则债务人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金应当返还，从而恢复债务人在交付定金前的地位;若债务人未履行债务，不得要求返还定金，从而保持债务人原有的地位。因此，这两部分数额使得当事人得以保持相应的地位，本质上具有相同的功效。
在不同的观点中，无论是以“遭到的损失额作为破产债权”、“将定金抵作价款优先受偿”、“将定金债权全部作为破产债权处理”，还是“在定金额范围内优先受偿，剩余债权则可作为普通破产债权”都提出了明确的解决思路，但是上述观点都过于笼统。探讨定金债权在破产程序中的处理问题，主要应当解决哪部分定金债权应当赋予别除权、哪部分定金债权应当作为普通债权处理。笔者拟继续采用类型化研究的方法，在借鉴上述研究成果的基础上，对这一问题给出自己的答案。
（一）不同种类的定金与别除权
根据《担保法》第89条和《担保法司法解释》第115条、第116条和第117条的规定，我国的定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金和解约定金四类，此外学理上还包括证约定金。定金都具有担保的功能，但是不同种类的定金所具有的担保目的并不一致，与作为别除权基础权利所具有的担保债务履行的功能也不完全相符，因此在破产程序中的处理方式也不尽相同。
证约定金仅有减轻举证责任的意义，与别除权的基础权利所具有的担保债务履行的功能并不相符，若当事人约定了证约定金，则应当在破产程序中按照普通债权予以处理。立约定金的目的在于保留交易机会，维持当事人之间的信任，从而最终签订本约，完成交易。由此可见，立约定金更加注重降低交易成本，担保债务履行的色彩较弱，所以也应当在破产程序中按照普通债权予以处理。成约定金在破产程序中也应当按照普通债权予以处理。解约定金在破产程序中同样应当按照普通债权予以处理。对于违约定金而言，可以赋予别除权，但具体情况需要进一步的研究。
（二）违约定金的具体处理规则
研究违约定金在破产程序中的处理规则，主要是研究“定金罚则”的适用问题。但是，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款却规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。该规定似乎排除了“定金罚则”的适用。但是，笔者认为，理解这一规定不能过于片面，应从解释论和立法论的角度加以探讨。
从解释论的角度看，本条只规定在“清算组解除合同”时不适用“定金罚则”，却并未限制在债务人违约时适用“定金罚则”。因此，即使按照该条的规定，违约定金仍有适用的余地。还需说明的是，《合同法》规定了三种合同解除的情形。第94条规定了当事人可以解除合同的法定情形，其中第（二）项、第（三）项和第（四）项均是因债务人违约而解除合同;《合同法》第93条和第95条还规定了合同的协议解除以及附解除权的解除方式，在这两种情况下，当事人也有可能因为一方违约而协议解除合同，也有可能将一方违约作为解除权的产生或行使的条件。此时，“合同的解除”与“合同违约”同时发生，那么如何进行解释呢？笔者认为，至少有以下两种思路：第一，司法解释的规定仅在“清算组”解除合同时才予以适用，而《合同法》第93条、第94条和第95条规定的是“当事人”解除合同的情形，因此，“定金罚则”仍然适用。第二，在将清算组视为合同当事人，从而排除适用第一条思路的情况下，对司法解释第55条也应当予以限缩解释。即司法解释中的“解除合同”一词不包括因违约行为而解除合同的情形，仅包括因不可抗力或者其他正当事由解除合同的情形，从而保证违约定金中“定金罚则”的适用。
从立法论的角度看，本条的规定不甚合理，应当修改。首先，“定金罚则”是由定金合同规定的，而定金合同是由双方当事人经过意思表示一致而达成。在破产的情况下，双方当事人的主体资格、权利能力、行为能力并未完全丧失，仍然应当遵守合同的约定。如果当事人意欲排除合同条款的适用，应当有正当的事由，经过正当的程序，比如合同的变更、情势变更等。其次，定金的作用在于担保，在适用“定金罚则”的前提下，担保的功效既可以由交付方获得，也可以由收受方获得。如果一味排除“定金罚则”的适用，不但使得当事人设立担保的目的落空，而且使得签订的合同变成具文，过度的干预了当事人之间的意思自治。最后，本条不但排除了“定金罚则”的适用，也排除了违约金条款的适用，仅将实际损失作为计算的原则，由于实际损失的范围难以界定、计算方法模糊，且实际损失数额与违约金、双倍定金相比较小，因此不利于对守约人权利的保护。综上所述，该条第2款应当予以废止，“定金罚则”应当予以适用。
以下分两种情况对处理规则进行具体分析。
1.违约定金的交付方为主合同的债权人
此时，进入破产程序的既可能是主合同的债务人，也可能是主合同的债权人。在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人应当向债权人双倍返还定金：（1）若定金的客体是金钱，且当事人并未将该金钱予以特定化，则债权人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;若当事人将该金钱予以特定化，则债权人享有别除权。（2）若定金的客体是其他替代物，则第一，若该替代物对于债务人而言是替代物，但是对于债权人而言是特定物，由于该替代物已经与债务人的其他财产混同，则债权人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;第二，若该替代物对于债务人而言是特定物，但是对于债权人而言是替代物，由于该替代物没有与债务人的其他财产混同，则债权人享有别除权;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物，则应当参照定金的客体是金钱时的规则处理;第四，若该替代物对于债务人和债权人而言都是特定物，则债权人享有别除权。
在主合同的债务人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。在定金抵作价款时，该定金属于债务人的破产财产，由债务人支配。在定金收回时，情况则较为复杂，应当按照上段（1）和（2）中的规则处理。
若主合同的债务人部分履行了义务，按照“定金罚则”的规定，也应当按照全部的定金数额为基数进行双倍返还。但是，债务人不履行义务与未完全履行义务、瑕疵履行义务毕竟不同，为了以示区别，笔者建议将未履行部分或者不符合规定部分的定金按照适用“定金罚则”时的规则加以处理。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人应当向债权人双倍返还定金。由于此时是从债务人的责任财产中拿出一部份交付给破产的债权人，因此不涉及别除权问题。由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。在定金抵作价款时，该定金归属于债务人，由债务人支配。在定金收回时，因不涉及别除权问题，由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，应将未履行部分或者不符合规定部分的定金按照定金合同的约定处理，理由同上。
2.违约定金的交付方为主合同的债务人
此时，进入破产程序的既可能是主合同的债务人，也可能是主合同的债权人。在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人无权要求返还定金。
在主合同的债务人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。由于此时应当由债权人向债务人支付价款，因此不会发生债务人的定金应当抵作价款的情形。在定金收回时，由于此时是从债权人的责任财产中拿出一部份交付给破产的债务人，因此不涉及别除权问题，由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。
在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，债务人无权要求返还未履行部分或者不符合规定部分的定金，该部分定金按照定金合同的约定处理，理由同上。其他部分的定金应当返还给债务人。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人无权要求返还定金，该定金成为债权人的破产财产。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。由于此时应当由债权人向债务人支付价款，因此不会发生债务人的定金应当抵作价款的情形。但在定金收回时，情况较为复杂：（1）若定金的客体是金钱，且当事人并未将该金钱予以特定化，则债务人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;若当事人将该金钱予以特定化，则债务人享有别除权。（2）若定金的客体是其他替代物，则第一，若该替代物对于债务人而言是替代物，但是对于债权人而言是特定物，由于该替代物没有与债权人的其他财产混同，则债务人享有别除权;第二，若该替代物对于债务人而言是特定物，但是对于债权人而言是替代物，由于该替代物与债权人的其他财产混同，则债务人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物，则应当按照定金的客体是金钱时的规则予以处理;第四，若该替代物对于债务人和债权人而言都是特定物，则债务人享有别除权。
在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，对于未履行部分或者不符合规定部分的定金，债务人无权要求返还。对于已经履行部分或者符合规定部分的定金，应当按照前段的规则处理。
（三）违约定金与其他权利竞合时的处理规则
在破产程序中，违约定金可能与其他作为别除权的基本权利发生竞合，也可能与损害赔偿之债、违约金发生竞合。由于这些情况在实践中已经出现，因此为了保证破产程序公平、有效的进行，应当详加探讨。
1.违约定金与其他作为别除权基本权利之间的竞合
如上所述，在特定情况下，违约定金债权既可能被赋予别除权，也可能作为普通债权进行处理。在有数个享有别除权的违约定金债权同时存在时，笔者认为，在保证破产法律制度以公平清偿债权为目的的基础上，可以类推适用《物权法》第199条第（3）项的规定，按照债权比例受偿。需要说明的是，此处的“债权比例”是指违约定金适用“定金罚则”时产生的债权，而非定金担保的主合同的债权。因为主合同的债权不一定享有别除权。
在享有别除权的违约定金债权与抵押权、质权、留置权同时存在时，由于留置权是法定物权，抵押权和质权往往经过登记，而定金债权鲜见有登记者，因此，可以类推适用《物权法》第199条第（2）项的规定，使留置权、抵押权、质权先于违约定金债权受偿。当然，若定金合同当事人进行了登记，则应当类推适用《物权法》第199条第（1）项的规定，按照登记的先后顺序受偿。登记顺序相同的，按照债权比例受偿。
在享有别除权的违约定金债权与法定优先权同时存在时，需要区分情况进行探讨。法定优先权可分为一般优先权和特殊优先权。由于特殊优先权的种类繁多，并且范围在不断扩大，因此很难有明确的规则来决定特殊优先权与享有别除权的违约定金债权之间的受偿顺序。最好的办法是由法律作出明确的规定。在法律未作出明确规定时，笔者认为，原则上两者应当处于同一顺位获得清偿，但是在特定情况下（比如法定优先权的设立经过公示登记、法定优先权是为保证公共利益而设立或者法定优先权是为了保护特定法律关系中的弱势群体而设立等），特殊优先权应当优先于享有别除权的违约定金债权受偿。一般优先权规定在《企业破产法》中的第113条和第132条。在第113条的情况下，享有别除权的违约定金债权应当优先于一般优先权受偿;而在第132条的情况下，享有别除权的违约定金债权可能劣后于一般优先权受偿。
在我国的法律体系中，让与担保和所有权保留均不属于担保物权，但是由于其具有的担保功能，因此也可以作为别除权的基本权利。在享有别除权的违约定金债权与让与担保、所有权保留同时存在时，原则上应当处于同一顺位获得清偿，但是如果存在经过登记的事实，则经过登记的权利优先获得清偿。
2.违约定金与损害赔偿之债、违约金之间的竞合
损害赔偿之债能否纳入破产债权的范围，《企业破产法》规定不明。根据该法第53条的规定，似乎只有因解除合同产生的损害赔偿请求权才能申报债权，对于因合同无效、被撤销、不成立、侵权行为等事由产生的损害赔偿请求权能否申报债权，则未作出规定。然而笔者认为，不能对此条进行狭义的解释。原因如下：第一，《企业破产法》第44条规定，凡是在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，都可以进行债权申报，并没有限制范围，并且该条文在“第六章 债权申报”中发挥着提纲挈领的作用。所以，只要符合第44条的规定，享有损害赔偿请求权的权利人都有权进行债权申报。第二，纵观《企业破产法》第六章的条文安排，可以发现，第44条、第45条、第49条、第56条至第58条对债权申报的通用性规则，而其他条文则对债权申报中一些特殊的情况、一些容易产生争议的问题特别作出了规定，以明确规则的适用。因此，该法第53条是对特殊情况下的债权申报作出的规定，不能以此来排除通用性规则的适用。第三，《合同法》对于合同的解除、合同的无效、撤销、不成立等规定了不同的事由，《侵权责任法》对于侵权行为的构成也进行了详细的规定，总体上说，在发生上述法律事实时，都会产生损害请求权的后果，而且合同解除的事由较其他制度而言，过错程度较小。根据举轻以明重的法理，过错较轻的违法行为尚能进行债权申报，通过破产程序保障自己的合法权益，那么由于较重的违法行为产生的损害赔偿请求权更应当加入到破产程序中来。因此，损害赔偿之债应当纳入破产债权的范围，并且不局限于第53条规定的范围。
对于因违约金产生的债权能否纳入破产债权的范围，《企业破产法》也没有予以规定。笔者认为，对于此问题不应一概而论，而应当分情况加以分析。违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。对于前者而言，除了支付因违约给对方造成的损失数额之外，还需支付高于此数额的一部分违约金作为对违约人的惩罚;对于后者而言，由双方预估损害赔偿总额，并将其作为违约金的数额。对于惩罚性违约金而言，由于其适用不以造成实际损失为要件，因此不宜被纳入破产债权的范围，否则可能发生债权人未遭受实际损失，却得到破产财产的不合理现象。当然，如果债权人实际收到了损失，则应当以实际损失额申报债权。对于赔偿性违约金而言，如果双方当事人没有将违约金约定的过高或者过低，则可以申报债权。
如上所述，在特定情况下，违约定金债权既可能被赋予别除权，也可能作为普通债权进行处理。如果享有别除权的违约定金债权与损害赔偿之债、违约金发生竞合，则该违约定金债权优先受偿;如果作为普通债权的违约定金债权与损害赔偿之债、违约金发生竞合，则应当在同一顺位平等受偿。
接下来需要探讨的问题是，如果一个债权人因某些事由享有定金债权、损害赔偿请求权或者违约金中的两个或者三个权利，其能否将这些权利同时申报债权？
首先分析违约金与损害赔偿请求权。若是惩罚性违约金，由于其目的不在于填补损害，因此可以与损害赔偿请求权共同申报债权，但是申报的数额应当以实际损失额为限。对于赔偿性违约金而言，既可以约定赔偿的最低额，也可以约定赔偿的总额。对于前者而言，可以与损害赔偿请求权共同申报债权，但此时损害赔偿请求权仅能以尚未得到赔偿的数额进行申报;对于后者而言，应当分析损害赔偿请求权和违约金是不是指向同一个损害，若是，则不能共同申报，若否，则可以共同申报。比如，若两者都指向主给付造成的损害，则不能共同申报;若两者一个指向主给付造成的损害，一个指向因迟延履行造成的损害，则可以共同申报。
其次分析违约金与违约定金。虽然《合同法》第116条规定，在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，对方当事人可以选择适用违约金条款或者定金条款，但是本条并不表明违约金与定金在法律适用上是互相排斥的关系。对于此条的理解，应当区分不同的情况，分别加以分析。需要说明的是，虽然此处应当分析违约定金与违约金的关系，但是由于其他类型的定金与违约金之间也可能存在重合的现象，为了将各种情况进行比较说明，所以将各种类型的定金与违约金的关系一并加以介绍。
第一，违约定金与违约金。对于违约定金，也可以分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金。在违约定金与违约金指向同一损害的情况下，惩罚性违约定金可以与违约金并用，并同时进行债权申报;而赔偿性违约定金由于与违约金具有相同的功能，因此两者只能择一行使，不能同时进行债权申报。若违约定金与违约金指向不同损害的情况下（比如违约金指向的是因拒绝履行产生的损害，而违约金指向的是因逾期履行产生的损害），由于两者的功能与目的已经有所不同，因此可以同时申报债权。在因拒绝履行而导致逾期履行的情况下，基于同样的道理，违约金和定金也可以并罚，从而同时进行债权申报。
第二，解约定金与违约金。解约定金是当事人之间的约定解除权，但是，对于该解除权的行使应当限制在对方着手履行债务之前，否则，在一方已经履行或部分履行债务的情况下，另一方行使解除权，会导致已着手履行债务一方遭受不测损害。当然，如果已经着手履行债务一方解除合同，而对方尚未履行时，则不应禁止该解除权的行使。解约定金的性质，是对因解除合同而给对方造成损害赔偿的预定。在对方尚未履行债务时，仅有信赖利益受到损害，而非履行利益受到损害。所以，此时合同的解除不以债务不履行为理由，不存在违约，也不产生违约金请求权。因此，两者针对的是不同的损害，在并存时，可以一并进行债权申报。
第三，其他种类的定金与违约金。证约定金主要是为了举证责任而设立，与违约金具有不同的功能，因此可以并存，一并进行债权申报。成约定金作为合同成立或者生效的要件，与实践合同中标的物的交付作用相同，并非债的担保。同时，该制度在当代已经逐渐衰落，也未见有“定金罚则”的适用，与违约金联系不大，因而无需探讨。立约定金是预约合同的违约金，与违约定金相似，因此可以准用违约定金的规定，按照上述原则处理。
最后分析违约定金与损害赔偿之债。同样，为了将各种情况进行比较说明，所以此处将各种类型的定金与违约金的关系一并加以介绍。按照对违约金与违约定金进行分析的思路，惩罚性违约定金可以与损害赔偿之债并用，并同时进行债权申报;而赔偿性违约定金由于与损害赔偿之债具有相同的功能，因此两者只能择一行使，不能同时进行债权申报，但两者如果指向的是不同的损害，则可以同时进行债权申报;立约定金可以参照违约定金的规则加以解决;解约定金由于是对合同一方的信赖利益遭受损害时予以赔偿，因此与损害赔偿之债具有相同的功能，不能同时进行债权申报;成约定金与证约定金与损害赔偿之债关系不大，功能各异，可以一并进行债权申报。
（四）定金债权与破产撤销权问题
根据《企业破产法》第31条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人以其财产对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。定金是担保的方式之一，因此存在适用第31条的可能。对于定金债权在破产程序中的撤销问题，《企业破产法》语焉不详。有观点认为，由于定金有立约定金、成约定金、解约定金和违约定金之分，因此，定金担保能否撤销应分别加以分析。立约定金和成约定金不能撤销;解约定金和违约定金原则上不能撤销，但在破产债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益时可以撤销。笔者认为，上述观点区分了不同种类定金所具有的不同性质，并在此基础上进行分析，具有很强的理论意义。但是，在以定金作为担保的情况下，无论何种定金，亦无论破产人是交付方还是收受方，都存在丧失相同数额定金的可能，构成偏颇性清偿行为，从而对破产财产造成损害，降低破产债权人的清偿率。因此，对于此问题不应再进行类型化分析，而应当认为人民法院对各种类型的定金均可以撤销，以最大程度的保护破产债权人，对破产人的不法行为予以惩戒。
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