破产管理人选任制度: 中欧比较研究

　　四、中欧破产管理人选任制度比较与借鉴

　　我国2006 年《破产法》第三章对于破产管理人的任职资格、职权和责任等问题做了一些规定，最高人民法院制订的《最高人民法院关于审判企业破产案件指定管理人的规定》(2007年4月12日) 是选任破产管理人的基本法律依据。

　　(一) 关于破产管理人的资格要求

　　规定专门的破产管理人职业资格考试制度的欧盟成员国和没有规定的成员国基本各占一半。我国2006 年《企业破产法》没有规定破产管理人职业资格考试制度。该法对于破产管理人提出的专业要求仅仅是“具备相关专业知识并取得职业资格”。[23]笔者认为设立专门的破产管理人职业资格考试制度对于保证和提高破产管理人职业素质，推动破产管理人职业群体形成，防止法官在任用破产管理人时自由裁量权滥用，保障破产程序顺利进行有重大积极意义。我国应当适时出台破产管理人职业资格考试制度。

　　我国破产管理人职业资格考试制度包括如下基本内容: ( 1)破产管理人职业资格考试报名条件。申请人应具有中国国籍，具备良好的德行纪录，有法学、经济学或管理学大学本科文凭。(2) 破产管理人职业资格考试内容。包括实习资格考试和执业资格考试。符合报名条件的申请人应当首先通过实习资格考试，其次应当完成1 ～ 3 年专业实习以取得足够的从业经验，然后再参加破产管理人职业资格考试。为了综合考核申请人的知识、德行、技能和实务水平，破产管理人职业资格考试由口试和笔试两部分组成。口试部分的内容包括经济金融、法律、职业道德、财税法、社会法、管理学基本知识、实习报告答辩等。笔试部分题型为案例分析。(3) 破产管理人职业资格考试评委。评委由6 人组成，包括2 名法官、1 名法学教授、1 名经济学或管理学教授、2 名破产管理人。由法官担任评委会主席，同意票和反对票票数相同时由评委会主席决定申请人成绩。

　　根据欧盟第1346/2000 号法令第二条b)项关于破产管理人概念的定义，破产管理人可由法人或者自然人担任。欧盟各成员国大都既允许自然人担任破产管理人，也允许法人担任。但是也有例外存在，比如匈牙利法律规定破产管理人只能由自然人担任，而在西班牙除了法人和自然人外，无法人资格的专业团体也可以担任破产管理人。多数欧盟成员国法律采用以自然人担任管理人为主导的模式。依我国《企业破产法》第24 条规定，我国破产管理人可以由法人担任( 律师事务所、会计师事务所、具有法人资格的破产清算所) ，也可由自然人( 律师、会计师) 担任，还可以由有关部门、机构人员组成的清算组担任。但人民法院原则上指定中介组织担任管理人，只在事实清楚，债权债务关系简单，债务人财产相对集中的企业破产案件中指定个人担任管理人。[24]这反映出立法者对自然人担任管理人能力和责任承担的不信任态度。经过近30 年的发展，法律服务行业已经出现了一大批有较强职业能力、较好声誉的律师、会计师，他们都建立了自己的专业执业团队，能够胜任破产管理人的工作。我国《企业破产法》第24 条第四款规定的破产管理人职业责任保险制度增加了管理人承担责任的能力。笔者认为审判机关在指定自然人担任管理人的问题上应当采取更加积极的态度。

　　(二) 关于破产管理人职业道德要求之规定

　　我国《企业破产法》第27 条仅仅规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。笔者认为应当予以进一步强化，增加“管理人应当具有良好职业声誉”条款。加强破产管理人职业道德培养，破产管理人应把严格依法办事、忠于法律内化为自己的信念。

　　(三) 关于破产管理人法律属性的认识

　　关于破产管理人的法律属性，欧盟成员国有较统一的认识，都认为管理人是法律自由职业者。但欧盟各成员国对于管理人在破产程序中的法律地位认识上存在较大分歧。根据欧盟1346/2000 号法令第18条关于破产管理人职权以及第19 条关于破产管理人任命文书之规定，可以得出欧盟法要求破产管理人必须由司法机关任命的结论。在司法机关任命破产管理人的欧盟成员国，破产管理人被认为是司法代理人。法国学者Marie-AnneFrison-Ｒoche 认为破产管理人属于司法辅助人员，是司法公共服务的协作者。Cagnoil 和Croze 认为破产管理人的法律性质是破产程序的法定机关。[25]Croze 把“法定机关”界定为“和待解决争议没有利害关系，被选定从事某项和司法有关的任务并被赋予从事该任务所必需的职权的人”。但在英国、捷克共和国等国，代理说是主流观点。破产管理人往往被认为是债权人的代表。

　　我国2006 年《企业破产法》对于破产管理人法律地位没有明确规定。我国学者对于这一问题存在不同看法，比较有影响力的学说有代理说、职务说、财团代表说和信托说等。[26]分析我国2006 年《企业破产法》有关规定，笔者认为我国破产管理人法律性质采用破产程序法定机关说比较合理。因为根据该法第23条规定，管理人依照法律规定执行职务，向人民法院报告工作。管理人不仅仅承担清理债权债务关系的职责，还要保障债务人和困境企业职工的合法权益。管理人的职权也不是由某一方当事人赋予，而是来自该法第25条法律直接规定和人民法院认为他应当履行的其他职责。破产管理人具有明显的司法属性。破产程序法定机关说符合目前我国审判机关和破产管理人的关系，能够使破产管理人以专业和中立的立场从事破产管理和清算工作。              

　　由于对自由职业的含义理解存在偏差，自由职业的发展在中国过去一段时期内是比较敏感的话题。鲜有我国学者讨论破产管理人的法律性质。破产管理人职业具有专业性、独立性的特点。目前我国破产管理人由律师、会计师担任，而律师、会计师在西方被认为是自由职业者。同时考虑到破产管理人在破产程序中发挥的重要作用，国家行政机关、司法机关对该职业实行比一般自由职业更加严格的监督和管理。承认破产管理人是受法律特别监管的法律自由职业者，有利于破产管理人行业发展，能较好发挥法律自由职业优势服务于国家的经济、生活发展。[27]

　　(四) 关于破产管理人名册编制制度

　　比较欧盟成员国破产管理人名册由主管破产事务的行政机关负责编制，由司法机关编制和由破产管理人职业行会负责编制三种模式，笔者认为破产管理人名册编制应由破产管理人职业行会负责。国家公权力机关( 无论行政机关还是司法机关) 不宜直接负责编制破产管理人名册的具体工作，而只应承担监管职责。我国目前采取的各地方法院负责本辖区内破产管理人名册的做法只应是在破产管理人协会缺失情况下的权宜之计。应当正视并鼓励职业行会发挥行业自治功能，采取措施推动破产管理人协会的组建和发展。包括破产管理人协会在内的行业自治组织的发展和壮大是中国社会整体进步的重要表现，它不仅有助于推进中国特色的民主政治和政治文明进程，改善社会管理，而且也有助于市场经济的健康发展，有助于提高中国共产党的执政能力，有助于构建社会主义和谐社会。[28]因此笔者建议应当尽快成立破产管理人职业行会( 破产管理人协会) 。

　　我国破产管理人职业行会制度包括如下基本内容: (1)破产管理人职业行会的法律地位和任务。破产管理人职业行会是承担公共服务职能并行使一定行政管理职能的私法人。它的主要任务是作为行业代表和政府相关部门磋商有关本行业的事务，维护执业者的权益; 负责破产管理人名册编制; 组织从业人员业务培训和继续教育，组织业务学习和每两年一度的考核; 检查和监督从业人员职业道德和执业纪律。(2)破产管理人职业行会的机构设置。破产管理人职业行会机构设置包括全行会员大会、全国理事会、专门委员会和常务理事会。全行会员大会是职业行会的权力机关，由会员代表组成。理事会是本会会员大会闭会期间的执行机构，常务理事会在理事会会议闭会期间行使理事会的部分职权、负责协会的日常事务。全国理事会下设破产管理人名册编制委员会、培训委员会、职业道德委员会、监督委员会、信息委员会、价格指导委员会、比较法委员会等。

　　(五) 关于破产管理人指定制度

　　鉴于有些欧盟成员国破产管理人由法院指定，有的则由债权人指定，也有的国家采取法院和债权人共同指定破产管理人的不同模式，作者通过比较认为我国目前采取由审判机关指定破产管理人的方式比较合适。我国在2006 年制定破产法的过程中，对于破产管理人选任主体存在不同的观点。多数人主张由法院指定管理人，部分人主张由债权人会议选任。[29]在提交全国人大常委会第一次审议的破产法草案中，曾经规定在破产案件受理后，由法院先行指定管理人。但在债权人会议召开时应由后者确认，而且债权人会议可以另行选任管理人。经过全国人大审议后的第二稿立法草案则规定由法院指定管理人。

　　如果破产程序某一方利害关系人( 如债权人) 对破产管理人任命发挥了实质性作用，破产管理人行使职责时自然会更多地考虑如何维护该利害关系人利益，维护该利害关系人利益和其他相关方利益的冲突风险会大大加强。为了保障破产管理人能够具有独立的法律地位，进而能够中立、公正的履行职权，笔者认为应当明确破产管理人是法定破产机关的身份，坚持我国破产法规定的破产管理人由司法机关任命的做法。有学者以法院指定管理人的方式不能最大化地保证债权人利益为理由主张应由债权人会议指定管理人。对于这种观点，笔者不能赞同。最大限度保护债权人利益已经不是当代破产法唯一立法目的。从破产法的演进过程来看，破产法最初的立法目的是惩罚不能清偿到期债务的债务人，进而发展为强调实现债权人债权的最大化清偿。当代破产法则是多重立法目的，除了保护债权人利益，还考虑对破产企业的挽救和职工就业等。[30]进一步讲，进入破产程序后绝大多数破产企业都存在多个债权人。在此情况下很可能因为债权人之间意见不统一无法达成指定管理人的共识，从而导致破产程序无法继续进行。

　　在我国执行《企业破产法》(试行) 的司法实践中，各地人民法院在破产案件中曾经采取过以下几种方式指定中介机构参与清算组:(1)直接指定法。法官根据案件具体情况，指定执业能力与案件难易程度相匹配的中介机构。这种做法的优点是指定有针对性，适合案件特点，缺点是法官的主观性强，程序不公开。(2)轮候法。即有关中介机构名单按照某种顺序排列，法院依次从名单中指定，轮到谁就指定谁。优点是快捷、便利; 缺点是案件针对性不强。(3)竞争法。本方法类似招投标方式。优点是公开、公平、案件针对性强，缺点是耗时，程序复杂，不够便捷。(4)随机摇号法。优点是易做到程序公开，最大限度地避免了法院的主观性。缺点是随机性过大，缺乏案件针对性。(5)接受推荐法。接受政府有关部门或企业上级主管部门的推荐。优点是简单、便捷; 缺点是法院丧失主动性，对中介机构的工作经验及其对案件的适应性难以把握，破产案件易受到政府透过清算组进行的不正当干预。

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件制定管理人的规定》采纳了随机、竞争和接受推荐三种指定管理人方式。同时为了避免在制定管理人环节中法官滥用权力，明确随机方式为指定管理人的主要方式。笔者认为这一规定符合我国实际情况，恰当合理。采用随机方式指定管理人无需过多的人为判断，但是采用竞争方式、接受推荐方式指定管理人仍须法官根据破产案件的具体情况进行取舍判断。笔者认为在破产管理人资格考试制度、破产管理人名册制度等相关制度完善的前提下，应明确法院指定管理人属于司法自由裁量权范围，不存在明显、重大过错的指定不属于追责事由，不得仅仅以指定的破产管理人在工作中出现问题就对做出这一指定的法官进行督察甚至启动错案追究程序。

　　我国已经在根据本国实际并借鉴他国先进立法经验基础上建立起破产管理人选任制度。这是我国破产立法的重大进展，应当予以充分肯定。当然，目前的破产管理人选任制度的某些方面还需要继续商讨和论证，在具体制度设计上需要进一步细化和完善。[31]通过中国欧盟破产管理人选任制度比较，我们可以发现对于我国目前的很多棘手问题，在欧盟各国破产管理人制度发展历史上也都出现过并有很多行之有效的解决方法。需要注意的是，一国的破产管理_人制度设计和该国的破产法律体系、强制执行体系、公司治理结构密切相关，还受其历史传统、破产文化影响。仅孤立地考察其具体破产管理人选任制度有时很难做出全面、准确的评价。所以一定要将对其他国家管理人选任制度的研究放到该国破产制度整体研究的框架下开展。基于我国国情和我国2006 年《企业破产法》的规定，笔者认为破产管理人是破产程序的法定机关。应当提高破产管理人的资格要求，完善管理人名册制度，发展个人职业破产管理人，坚持法院指定管理人的做法，建立破产管理人行业协会。发展和完善我国破产管理人选任制度才能更好地实现我国2006 年《企业破产法》清偿债权、挽救企业和维持就业的立法目的。

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