何欢、韩长印：美国破产重整制度改革调研报告
作者：何欢 韩长印 时间：2016-12-31 阅读次数：7613 次 来自：中国破产法论坛网
二、调研报告对中国的借鉴意义
毫无疑问，美国是目前世界上破产法制最为发达的国家之一。通过对本报告的翻译，国内的读者可以第一次（也许是）系统而全面地追踪美国破产法发展的前沿动态。诚然，由于本报告所针对的均是美国现行破产重整制度在运行中出现问题或产生争议之处，对于破产法的理论研习，仅通过本报告尚不足以洞悉美国破产法的全部样貌及规则。但是，本报告已然包含了有助于深入学习的大量有益信息。对于所涉及的几乎每一个问题，本报告均列出了与之相关的法条及关键案例。几乎每一段论据、每一个结论、每一项建议背后均有一定论著、证言或数据的支撑，不少章节注释的篇幅甚至超过了正文。举例来说，本报告曾多次提及Northern Pacific Railway Co. v. Boyd案，进一步检索相关案例及研究，就可以了解绝对优先规则的“前世今生”，理解重整协商及计划表决的重要性，包括破产重整的本质。又比如，本报告中曾经提及偏颇撤销权是由美国《破产法典》§547所规定的，翻阅原条文并借助相关判例可能就足以掌握美国法上偏颇撤销的要件及其例外等内容。读者也不妨与2003年出版的《美国破产法》一书（韩长印等译，中国政法大学出版社）或即将出版的《美国破产法新论》（上、下）（Charles J. Tabb教授著，2014年原版，韩长印、何欢、王之洲译）结合起来阅读。这样做均将有利于本报告的阅读与理解，也只有这样，本报告的效用才能发挥到最大。
美国第一部联邦破产法，即《1800年破产法》颁布至今已超过200年，美国的破产重整制度从19世纪末铁路公司衡平接管制度萌芽至今，也有超过百年的历史。在此期间，不论破产法本身还是破产重整制度都经历了数不胜数的修订。正因为如此，除了学术层面的借鉴意义，相信本报告对国内的破产立法也能有所启发或裨益。这里谨分两点进行说明：
其一，本报告的一个突出特点，就是重视对利害关系人动机的考查。不论是在分析经管债务人模式的得失，还是重整融资的激励，以及中小企业为何抗拒破产时，都对当事人的动机进行了细致分析。作为一种概括性债务清理机制，破产法具有防止个体理性导致集体非理性，从而增进利害关系人整体利益的作用。但这恰好说明在应对个体理性行为予以限制的必要范围外，破产法仍然应当高度重视对当事人的适当激励，否则其所具有的经济及社会功能就无法充分发挥。这也是其作为市场规则的必要组成部分的属性所决定的。令人遗憾的是，国内破产相关法规及解释的制定往往只看到破产法的功能，而不注重对当事人动机的分析及预测。以破产案件数量过少问题的化解为例，所寻求的解决途径不是激励当事人主动提出破产申请，而是法院依职权的“执行转破产”。这样做虽然能在一定程度上增加案件数量，但在债务人财产连主张个别清偿的单个债权人都不足以清偿之时，依职权启动破产程序除了增加司法资源的消耗之外，所能发挥的社会及经济功能必然有限。更佳的选择或许是以一种柔性地方式，激励当事人对破产制度主动加以运用（不论是在破产程序之内还是之外）。只有这样，破产法才能更早地介入（直接或间接）债务人财务危机的处理，甚至作用于健康公司经营之规范，其所具有的功能也能得到最大限度的发挥。
其二，与前一特点相关，本报告的另一个突出特点，就是承认不同案件具有不同的需求，在尽可能的范围内避免“一刀切式”的安排。为中小企业单独提供一套改革建议、以经管债务人模式为原则但又明确规定管理人指定的条件、对重整融资的“混合担保”条款及“以新还旧”条款并未一概禁止等都属于这一特点的表现。与之相反，《企业破产法》的一些规定却显得过于武断。例如，根据其第79条的规定，经管债务人或管理人最迟应在破产受理后9个月内提交重整计划。该条规定的出发点在于防止重整程序的不当拖延，避免利害关系人因此受损。但从理论上讲，在案件规模较大、重整成功具有合理可能性且利害关系人享有妥适保障的情况下，适当延长该期限并无不可。为规避此种苛刻的规定，国内法院实际上发展出了若干种变通做法，包括先受理破产清算申请待时机成熟时再转换为重整程序，以及在收到重整申请之后就展开重整相关工作待时机成熟时再受理申请（国内有时将后一种做法称为“预重整”，但其与美国法上的预重整的内涵并不相同）。这些变通做法有其可取之处，但严格来说，其本身的合法性仍值得怀疑。更佳的途径或许是赋予法院以一定的裁量权并设定合理的标准，在个案基础上对是否需要延长计划提交期限进行判断。
尽管美国《破产法典》较《企业破产法》更为先进，但经济规律与商业世界总是相似的，美国法实践中的问题在中国同样可能出现。对于已然出现或将会出现的相似问题，美国法的经验或可作为国内司法实践的参考，或是前车之鉴。这里试举三个例子予以说明：
其一，本报告曾论及的一个问题就是“跨组赠与”（class-skipping gifting），即高位小组为使重整计划顺利通过或减少对特定策略化安排的异议，将其在重整程序中原本可得的部分利益跨组（即跨过中间小组）“赠与”给低位小组。由于“结构化撤回”（structured dismissal）、预重整（及对重整支持协议的运用）现象的不断增加，这一问题的不确定性在美国已引发了广泛的担忧。正因为如此，美国联邦最高法院在今年7月份就Czyzewski v. Jevic案下达了调卷令，以尝试化解联邦巡回法院层面关于结构化撤回及跨组赠与的分歧。鉴于当前学界及实务届对预重整及法庭外重组的重视及青睐，国内法院也应适当关注跨组赠与的问题。事实上，国内已然出现了相似问题，在“ST超日重整案”中，长城资产管理公司（幕后资本运作方）及上海久阳投资管理中心（重整投资人之一）就以重整计划的通过及批准为条件，担保债券持有人的本息将得到全额清偿，而小组中的其他债权人则不享有相同待遇。这种做法的正当性显然有进一步检视的必要。
其二，本报告中曾多次提及财产及企业估值问题，这也是国内法院在审理破产案件时都会遇到的问题，且已然引发了不少纠纷。例如根据《证券时报》的报道，在最近的“江西赛维重整案”中，采用固定资产重置成本法就导致了在第一次表决中，债权人银行所在小组未通过重整计划。除了特定情形应采用何种估值标准的问题，亟待国内法院深思的问题至少还包括，在同一个破产案件中，对不同情形是否必须适用相同的估值标准，如模拟清算分析与担保债权分配数额的确定能否使用不同标准，最佳利益标准与绝对优先规则的适用能否采用不同标准。在重整计划拟对担保债权进行现金清偿而不是对担保财产进行拍卖时，实践中国内不少法院（比如在“ST霞客重整案”中）所采用的仍是清算标准。这种做法显然违反破产重整制度正当性的基本前提：即破产重整不仅有利于利害关系人整体，也有利于所有利害关系人个体。依照这种做法，为确保破产重整的成功，担保债权人权利的最终实现被大大推迟，但其却无法获得重整溢价（即重整价值超过清算价值的部分）所带来的任何益处。
其三，本报告提到在适用绝对优先规则时，美国法院发展出了所谓的“新出资例外”。根据这一例外，即使普通债权小组未通过重整计划且未获得全额清偿，股东或其他利害关系人也可以基于其在重整案件中的新出资获得重整债务人的股权。就重整计划的强制批准，这一例外对国内法院的借鉴意义在于：把重整投资人纳入“绝对优先分析”将因此成为可能。考虑到重整投资人参与式重整在国内的普遍性，这种意义更是不可估量。简言之，若普通债权小组未通过重整计划，则在适用绝对优先规则时，必须对重整投资人将获得的股权数额与其投入的金额是否合理相当进行判断。当然，这反过来又涉及到估值标准的问题。对于强制批准案件，比如“江西赛维重整案”，目前学界所关注的批准标准往往是最佳利益标准（采用的是清算估值标准），却忽略了绝对优先规则（理应采用重整估值标准）。这当中固然有实务操作上的原因，出于风险控制方面的考虑，潜在投资人往往会以最佳利益标准为基础来确定其投资规模，但更重要的原因是分析工具的欠缺，以致无法搭建一套能将所有从重整程序获得分配的利害关系人（包括重整投资人）都纳入审查范畴，且能适用于所有情形（不论是原股东自行注资的情形，也不论是重整投资人所获得的仅为部分股权还是全部股权的情形，抑或以重整债务人的股权对破产债权进行清偿的情形）的分析框架。换言之，除了从表面上判断对于异议小组，重整计划是否符合破产分配的顺位，绝对优先规则在当前国内的实践中就是一纸具文。然而，最佳利益标准所影响的只是破产重整分配的下限，重整协商（通常情形）与绝对优先规则（强制批准的情形）所决定的才是分配的上限，对于未通过重整计划的小组，绝对优先规则的妥当适用对其权益的实现显然更为重要。
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