金春、任一民、池伟宏：预重整的制度框架分析和实践模式探索（上）

　　二、我国的预重整模式－预重整的启动及法律效力等（浙江实践、深圳实践等）

　　任一民：金老师已经给我们介绍了日本预重整的实践，应该说日本预重整实践有几个现象：一是通过预重整成功挽救了一些企业，使得这些企业走出了困境；二是日本的预重整有一个特殊的主导工具即事业再生实务家协会，相当于是由管理人来主导的，或者由具有管理人经历的专家组成，在程序中由他们推进相关工作开展；三是预重整阶段所征求意见的不是全体债权人，而是只和金融机构及其他大额债权人征求意见进行研讨；四是对供应商债权人原则上是不征求意见的，对供应商债权是全额保护，这是现有框架下的大体情况。

　　从未来发展方向上可能试图朝着多数决方向推进，使得我们对预重整的活怎么干有了一个大体的初步印象。当然，回到今天讨论的主题，日本破产法上的一些经验，哪些值得我们学习，接下来要细细研讨。我们首先要回归到中国法的层面来讲，我们现在为什么要开展预重整？目前我国没有相应的法律明文规定，从目前初步制度实践来看，浙江高院有一个预登记制度，相当于在法院挂了个号，至于之后怎样开展工作，有待于在座的各位同仁去积极尝试。我相信在座的各位同仁应该都履行过管理人职责，或担任过债权人、债务人、投资者的律师，在这方面会有充分的经验。

　　我们梳理一下实务中遇到的困难，主要有几个方面：一是重整案件受理难。浙江相对于其他地区已经好很多，特别是近两年，法院受理破产案件数量持续上升，从受理角度来说，门槛似乎已不那么高了，但客观上说门槛还是存在的。如果大家做过债务人律师，或债权人律师，相信都遇到过困境企业想申请破产保护，却不是立即可以受理，费一番周折后，何时受理还不确定。为什么会出现受理难，原因很多，不过多展开。我们曾经碰到某地方法院，在短期内内连续受理了3—5个重整案件，为什么呢，当时的主管领导思想非常开放，符合企业破产法规定的就受理了，但受理进来发现进门容易出门难，没有几个企业能重整下去。法院因此深受打击，之后遇到破产重整案件大都拒之门外。这与破产重整成功经验相对贫乏有关系。二是体现在我们怎样通过重整把企业救活或者说怎样把重整程序顺利地完成，这个过程的心酸可能在座的很多人都深有体会，明显的表现有：一是进入重整之后要继续营业，继续维持经营会面临很多问题，很多订单、客户会流失。我们曾经办过一个案件，有一家企业，所生产的西服在国内有一定的知名度，法院受理的时候，已经设立相对独立的生产运营公司。进入破产程序之后，一开始没有大肆声张，业务经营也过得去。但是几个月后，这家公司进入破产程序的信息在微信朋友圈开始发酵了，到处都在传这个企业破产了，说企业破产引发了300亿负债的连锁反应，甚至国内某知名财经作家还专门写了“某某公司之死”的文章。当时微信朋友圈中转发的非常厉害，仅仅一天的时间就有超过10万的点击量。如此一来，麻烦就来了，之前还盈利上千万的企业，该文章发出之后，杀伤力立刻体现，在这个文章发出后的第二个月，这家企业就由盈转亏。换言之，进入破产程序之后，因为带了破产的帽子，由此导致主营业务维持困难，无形资产流失非常严重。三是进入破产程序后继续融资难。无论是制造业公司，还是房地产企业都面临融资问题，从法律上说有共益债务的保护机制，实际操作中很难。四是经济下行趋势导致引进投资者难。投资者就算引进了，债权人会议通过也很困难，在座的各位管理人应该都能理解，与金融机构沟通非常吃力，金融机构往往会以上级部门不批准甚至从未批准重整为由，不管你做了多少工作，投票的时候很无情，他们说能给的最大面子就是不投票。这样一来，重整计划就很难表决通过。五是重整计划执行难。这两年因为经济形势下行比较快，很多已经通过的重整计划，如果投资者分期偿债，往往会发生很多事故，投资者之前所承诺的分期付款会中断、延期甚至拒绝付款，有时候延期半年付款还算是不错的。由此，我们说目前实践中重整案件的推进应该有很多困难的地方。

　　对于这些问题，我们是否可以考虑学习或借鉴国外的预重整制度。大家有没有注意到，为什么日本要规定在预重整阶段只与金融机构沟通，不与供应商债权人沟通，这是出于什么考虑？我个人理解，如果把公司发生困难的信息向供应商债权人一公开，可能马上会引发连锁反应，供应商不敢供货给你，客户订单面临流失，如果把信息全方面公开，就会导致继续营业的困难。日本的这一方式是非常合适的，只是与主要债权人沟通即可，他们的主要债权人就以金融机构债权人为主，金融机构债权人如果说沟通好了，后面的活就好干了，或者说供应商债权人原则上占的比例不会太高，即使全额清偿也影响不大。不过也难免产生疑问，这样的操作方式合法吗？从中国现行的破产法角度看，好象是存疑的，相当于同等性质的债权给予了不同等的待遇。我们同时也注意到我们在做重整计划的时候，可能对小额债权人也是给予了倾斜保护，这里是有一些探讨和借鉴的空间。在会议召开前，我与池法官进行了交流，据我个人了解，在深圳中院就有预重整的相关成功案例。下面请池法官介绍国内预重整的成功案例情况。

　　池伟宏：感谢在座嘉宾到会参与研讨，中国企业破产法借鉴了美国联邦破产法典，但遗憾的是没有引进成熟的配套制度，比如预重整制度。中国的立法惯例一般在立法时不考虑引进配套制度，而是通过司法实践先行先试的模式完善制度，最终上升为立法。这样就让我国法律工作者有更多的探讨空间。中央最近发布的消息表明，政府希望推进破产程序市场化，减少破产清算，鼓励兼并重组。这个提法表明重整制度将发挥更重要的作用，金老师提出的预重整制度是解决重整程序中有关问题的良药，值得我们借鉴和深入探讨。

　　可以从三个方面探讨预重整问题：一是引进预重整制度的必要性问题。如果启动预重整程序，谁来主导预重整程序？这个层面上要解决哪些问题？我个人认为必要性是显而易见的，实践中重整程序存在种种现有法律制度无法解决的问题，需要通过预重整制度予以解决。金老师介绍的法庭外或法庭内重整及两者的衔接问题，都是非常值得研究的问题。我认为，预重整的效力法院应当认可。二是预重整阶段产生的重整费用在重整程序中是否应当作为共益债务处理的问题。预重整如果未获得法律的认可，就可能存在程序效力的不足，最重要的是预重整不产生自动冻结的效力。三是可能会给一些反对债权人反对推进重整程序的机会。我感觉日本破产法的预重整制度采用秘密谈判、秘密讨论债权的方式，可能与此有关。美国破产法也将预重整列为重整制度的重点问题，实现预重整制度功能的措施之一是不能给予反对债权人拖延程序。庭外重组显然有先天弱势，主要体现在没有司法权主导的情况下法庭外重组缺乏强制效力，一是法庭外重组需要全体债权人一致同意，这种情况下谈判难度非常高；二是法庭外重组的费用不能作为共益债务处理；三是法庭外重组的谈判结果难以确定，反复谈判导致重组效率降低而成本增加。这三大弱点使法庭外重组在中国施行的可行性会大大降低。深圳中院在预重整制度方面做了长期的探索，去年我主审的退市公司深金田重整案首次在法律文书上正式承认预重整程序。实际上，在此之前深圳中院对预重整制度有多年的实践经验。深圳中院探索的预重整模式可以分成法庭外预重整和法庭内预重整两种程序。深圳中院的破产重整案件至今没有一例失败，重整成功率为100%，取得这么完美的重整成功率与深圳中院鼓励预重整有关。

　　深圳的预重整按照预重整的顺序又可以分为三种模式，第一种模式是在破产申请受理前的法庭外预重整，由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案。深圳中院在立案审查阶段一般要求重整申请人提交重整可行性方案，对重整可行性方案的审查实际上就是对预重整效果的审查。当然不少业界人士对此也有不同观点，认为法院要求重整申请人提交重整可行性方案人为抬高了受理门槛。深圳法院在受理破产案件问题上一向开明，接收破产申请不设门槛，只要形式上符合立案规程上要求，立案窗口就会出具书面通知，给予预字号，不存在拒绝接收破产申请材料或者拒绝出具书面回执等情况。在立案审查这个阶段，深圳中院鼓励预重整，多数重整案件都在立案前已经形成了重整方案。深圳中院审理的六宗上市公司重整案，包括最近审结的ST新都重整案，都是在重整申请受理前确定重整方并提供了新融资，完成了重整方案的基本设计。由于预重整的成功，深圳中院审理的上市公司重整案均在六个月左右审结，有效地提高了重整效率和成功率。此外，深圳中院受理重整申请后赋予重整企业更多经营自主权，原则上批准债务人自行管理财产和营业事务，甚至采取重整方托管的方式经营管理企业。这种预重整模式应当归类于法庭外重整，因为这种预重整也是秘密性谈判，秘密性谈判的目的不是为了损害其他债权人利益，秘密性谈判更有利于重整成功，因为公开谈判往往事与愿违，反而不利于重整成功。日本破产法在保证供应商债权优先清偿的情况下，金融债权先进行谈判是有道理的，有利于合理降低债权人的预期，形成多数债权人认可的重整方案。在某个典型案件中，有些债权人在普通债权清偿比例达到100%时仍然反对，这种情况是否属于恶意阻却重整成功的情形？

　　深圳预重整的第二种模式是，法院受理破产清算之后，宣告债务人破产之前，在此阶段进行谈判并完成预重整方案，条件成熟时再提出重整申请，由清算程序转重整程序。这个模式主要适用于房地产企业重整案，因为房地产企业谈判困难，难以形成重整方案，所以先立清算案，再转重整。当烂尾楼预售比例过高的情况下，投资人没有利润空间，不可能引进新融资用于改造烂尾楼。怎样增强意向投资人的投资意愿？第一步需要减少取回房产面积，因为按照有关规定，三分之二面积的权利人同意才能支持开发商改造烂尾楼所需政策上的人数和面积的要求。比如如果需要改规划，需要三分之二以上面积的权利人多数通过。在破产清算申请受理后，经预重整证实重整可行，则可以转重整，这样就大大提高了重整的成功率。

　　深圳预重整的第三种模式是作为法庭内重整前置程序的预重整模式。2015年我审结的第一个退市公司重整案——深金田重整案，合议庭决定采用第三种预重整模式，将预重整作为法庭内重整程序的前置程序，这与浙江预重整模式可能有类似之处，但不同的是，浙江预重整模式法院介入程度不深。据我了解，浙江的预重整模式法院不介入谈判，也不指定管理人。实际上是债权人和债务人等利害关系人的自行协商和谈判。而深圳中院审理的深金田重整案则采取提前指定管理人的方式，人民法院收到重整申请后，作为立案审查的破预字号案件，经听证作出初步判断，认为深金田有重整价值，有重整希望，投资人有足够重整意愿，则在受理重整申请前先行指定管理人，而不同时裁定受理重整。管理人在接受指定后发布债权申报公告，把程序内应进行的第一次债权人会议之前的工作全部提前到预重整阶段，由法院主导预重整程序，管理人负责具体事务。这就是深金田预重整模式。由于法院在此模式下主导预重整，因此该模式应属法庭内预重整模式。与第二种模式不同，此种模式可以发挥司法权威，有利于保障重整的效力。虽然效率上没有第二种模式那么强，但透明度很高，建立在公开基础上形成的谈判效果最终可以缩短在重整程序中的时间。在上市公司重整案中，因为上市公司重整案的受理需要层报最高法院审批，而上市公司在当年会计年度是否能够实现净利润和净资产为正值，直接影响到上市公司是否暂停上市或者终止上市的问题。所以，重整效率对于上市公司重整至关重要，预重整恰恰可以在层报最高法院的同时，同步进行预重整程序，避免在最高法院批准受理后重整时间不足的问题。即便最高院不批准受理重整申请，预重整的结果也不会损害债权人和债务人等利害关系人的利益。深圳的福昌公司破产案件，就涉及到供应商债权的保护问题。福昌公司是华为公司的一级供应商，老板跑路倒闭，供应商有几百上千个。这是一个典型的制造企业，实物资产只有厂房和生产线，但是生产线如果没有成熟的工人和供应商是没有用的。所以供应商和工人是制造业企业要的核心价值。深圳中院对该公司也实行预重整，法官指定管理人主导预重整。当然预重整也有弊端，预重整不能滥用，预重整如果被滥用则成为人为抬高重整受理门槛的工具，人民法院适用预重整时不能扭曲其用途，影响预重整的效果。

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