金春、任一民、池伟宏：预重整的制度框架分析和实践模式探索（下）

　　六、预重整期间相关决议的效力、与重整程序的转换

　　提问：我想请教一下，关于预重整和重整管理人衔接问题。主要来自于我们办理的一个案件，涉及某个地方政府的危机企业。主营业务非常不错，和主要债权银行进行多次沟通与研讨，甚至有一家银行愿意提供新的融资。通过一系列的工作，政府还专门为这个企业委托了审计和评估机构，制订了比较成熟的方案。一切准备成熟后推进了破产重整程序，但受制于浙江省的管理人选任规则，最终选定的管理人不接受原来的方案，其按自己的思路选定的新的评估机构，也不完全接受原来的营业方案。到现在为止，这个企业已经濒临清算。这样的情况下，从管理人工作衔接角度，是不是在预重整阶段已经进行了很多工作，而且经过了主要债权人认可的，在重整程序中是否要重新再来一次。比如说已经评估的工作，或者说哪些工作再做一次，哪些不需要做。第二个问题，在预重整中其实很多主要债权人有了承诺，在重整程序中是不是不可反悔，这样的预重整方案是否能够约束债权人，是否能够约束新的管理人。新的管理人接管企业能否再另搞一套，把原来的方案抛弃掉？

　　金春：在日本，是法院依职权选任管理人，并且实践中预重整失败后转向法庭内重整时，法院一般选任预重整期间主导程序的事业再生实务家协会的专家为管理人。其结果很少会出现像您所提及的问题。但是如果从预重整中债权人已作出的承诺之效力的角度来考虑的话，解释论层面上对债权人可用禁反言（或诚实信用）原则来进行约束。不过，因为涉及信息披露充分与否，程序公正与否的问题，情况没那么简单，这也是为什么日本现在想用立法来解决的理由。另外，如果能约束债权人的前提下，管理人受约束也是应该的。

　　池伟宏：第一个问题，我觉得可以区分预重整两个类型讨论这个问题。日本法庭外预重整程序在中国立法上获得认可目前恐怕还不具备条件。但深圳中院试行的三个模式中的后两种模式都与法庭内重整相关。预重整效力的认可问题，比如债权申报期限在受理重整申请后不再重复计算，可以认可预重整债权申报及申报期限的效力，利息计算可以继续计算至受理之日这些技术性问题可以在公告中载明。

　　提问：刚才三位老师，从预重整角度谈了观点。我针对我们公司的业务有一些感受做一个分享，也希望专家给一些指导意见。第一，预重整现在通过几位专家阐述，包括2012年参加在韩国的中日韩东亚论坛时与会专家们的交流，有了一些了解。我们公司承担的业务也有，法庭内的重整与法庭外的债务重组。当然预重整是一直很困惑的业务类别。预重整的优势从理论上是显而易见的。但是遇到的问题，我们认为如果没有司法环境和法律制度的安排，在实践中预重整的目标是很难达到的。第一点，关于预重整期间引导的主体问题，如果没有法律制度的安排，包括债权人、债务人或委托的独立第三方也好，管理人也好或者是组织机构推荐的也好，因为没有明确的法律地位，其公信力不够，谈判成本就会非常高。所以说无论如何没有法律上地位的话，这个引导人始终会处于受到置疑的境界。第二点、单纯关于管理人制度的选任的问题，由于现在有不少法院还机械性认为你给公司提供过财务顾问、法律顾问、在未来进入法庭内的时候资格就会受到影响，很多具备管理人资格不愿意去做这样的工作，因为我曾从事过样的工作，反而失去了选任管理人的机会，这对管理人机构是不太公允的安排。重点想说，一定要有法律制度的安排。第三点、对新融资引入和效力等问题，我同意池法官意见。但法庭外债务重组，预重整等中的投资人选定问题是争议非常大的课题。关于最佳投资人的确定，我们国家现行的破产法是债权人利益至上，甚至极端来看有些法条上我们是对债权人利益是绝对性至上。比如说在重整期间没有依法申报债权的债权人，在重整计划执行完毕之后，仍然可以向债务人主张，我认为这是对债权人利益无限的保护。在我国现在法律环境下，破产法就是对债权人利益考虑的更多，如果真的在一个案件中出现了你的清偿率是60%，他是70%，我认为在目前情况下，大多数法官或管理人没有理由去反对70%受偿的方案，因为对重整计划需要债权人认可的这个大的前提。如果法官同意60%的计划，否则70%的计划，这要冒很大的职业风险，甚至遭到反对。第四点、关于预重整期间决议的形成与效力。我们和债权人达成一揽子妥协的协议，与投资人达成一揽子投资方案，这些效力在其过程中没有法律上的界定。另外，很难说一些费用可以作为共益债务，因为共益债务是进入程序后才产生的。预重整期间的决议的效力，理论上受到合同法的相关约束，一旦认可就不能反对，但法律上如果没有这种约束，认可其效力是有争议的。

　　还有一个问题，与银行、金融债权人谈判。我认为现在与银行谈，不再谈合理性问题而是责任问题，银行知道你的方法很好，也很有利，但是不表决，实质上就是不同意，银行反而希望进入重整程序，需要一个裁定。预重整没有法律制度的安排，预重整中金融债权人更无法给予支持的方案，无法给你达成，因为，金融机构上面还有若干监管部门。我觉得预重整制度很好，有一些共识，我们业内大家都可以达成一致，现在我们希望的是人民法院或管理人包括从业者债权人也好能够推动立法。任律师说了希望有更为轻松的环境，我不知道轻松的环境是什么，至少我认为从机构或从业人员来说，要有法可依，要免除一些法律上的风险。没有法律规定，事实上预重整就是空中楼阁。池法官在深圳，深圳有独立的市场地位，但是在中国其他地方，其他法院很难达到池法官理解的高度。总之，今天听了几个专家的讲课，非常受益，从我们的执业过程中有一些感受，给大家分享。也希望得到几位老师的指导。

　　任一民：您提出的问题涉及到很多层面，如果一个个分析，不能三言两语解决，但有几点我简单说一下，可能不是针对您的问题。第一个如果已经有明确的法律规定，那是最好的事情。但是在法律规定不够明确的情况下，我们是否可以尝试着去做一些事情，我觉得可以运用法律人的智慧，通过一步步的积累推进一些事情的完成。所有的事情都等到法律建立起来再做很多机会已经过去了。第二点是，预重整有很多问题，留下了很多遗憾，我们可以考虑第一种预重整是法庭外的重组或和解，第二种是像池法官介绍的，一开始启动的是破产清算，后来转化为破产重整之前，这也是一个预重整，我们可以对预重整进行更广义的思考。第三点，就算是法庭外的重组或和解谈判，法庭外的表决确实面临很多困难，但法庭外的预沟通，之前达成的默契，正式进入破产重整程序后可能会加快流程的完成，从这个方面来讲，还是很有意义的。最后您说的有些投资人报价60%的清偿率，有些人报价70%的清偿率，既然我们预见到后面可能会出现恶意的竞争对手，甚至更恶劣的，原来报价60%，我给你增加1万元。如果碰到这样的极端情形，无论是债权人或法院，内心上是不愿意把它否定掉的。但我们通过什么样的机制设计避免这样的情况发生，我们是否可以在之前的预案中就考虑到这个问题，如果有预案，这一问题就可能可以获得解决。固然预重整在法律上没有支撑，通过实务上一些经验、教训的积累，可能会有助于这个制度的生成，如果等着立法机关创设起来，这个事情就会比较漫长，或者我们等到的也不是我们想要的。

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