论破产与国际商事仲裁的冲突及应对
作者：曲志一 杨文升 时间：2017-01-19 阅读次数：10694 次 来自：河北法学
三、我国应对仲裁与破产程序冲突的实践及建议
我国《破产法》第19条、第20条和第21条分别规定了破产对保全和执行程序、破产对已经开始的诉讼与仲裁程序、破产对破产程序开始后才发生的民事诉讼的影响。但在具体的国际商事仲裁实务中，破产程序的影响主要体现在以下两个方面。
(一)对内国仲裁的影响
从《破产法》的内容看，我国只规定了破产程序对已经开始的仲裁的影响，即正在进行的仲裁应当中止; 在破产管理人接管债务人的财产后继续进行。而对破产程序开始后的仲裁未予以规定，盖因仲裁一般只能在签署仲裁协议的双方进行②，对于其他人不具有拘束力，即使仲裁裁决可能会涉及到第三人的权利义务，在破产程序开始后，债务人的主体资格虽未消灭，但其丧失了民事行为能力或民事行为能力受到了限制，所以其无法再参与仲裁。
另破产过程中有关债务人在仲裁中的地位按不同的情况分别处理［5］: 第一，以债务人为申请人的仲裁案件，在资产管理人确定后应继续进行; 第二，以债务人为被申请人的案件，应当中止仲裁，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，在企业被宣告破产后终结仲裁。
(二)对外国商事仲裁裁决的承认与执行的影响
1．被申请人行为能力对承认与执行程序的影响
我国是《纽约公约》的成员国，是否拒绝承认与执行外国仲裁裁决应依照《纽约公约》第5条之规定来判断。但《纽约公约》并未对立案作统一要求，由于立案属于程序性的问题，对程序问题的法律适用应一概受“场所支配行为”原则( Locusregit actum) 的支配，只能适用法院地的程序规则［6］，所以我国法院在审查申请承认和执行外国仲裁裁决的案件之时，若发现被申请人已被宣告破产，将不会予以立案; 对立案后审查裁决是否可承认与执行的过程中，被申请人进入破产程序的，法院仍应遵守《纽约公约》的规定对裁决进行审查，符合公约规定承认与执行条件的应当予以承认，符合公约规定的可拒绝承认与执行的法院可依照我国“内部报告”的程序予以拒绝，但对于法院予以承认的外国仲裁裁决，应依照《破产法》第19条之规定中止执行。法院在审查时，首先要明确的是被申请人的身份问题，即破产企业是否具有行为能力。
有关法人准据法的确定，国际上通行的做法是以法人的国籍或住所地所在国法律的规定来确定［7］。但各国立法对法人的国籍或住所的确定有很大的分歧，有的以法人主要事务所在地的法律为其属人法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第10 条规定: “法人，或其他任何承受权利或负担义务的社团或财团，其属人法应是法人实体设有主事务所在地国家的法律。”［8］
也有的以法人管理中心所在地法律为属人法，如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第8条第4款规定: “法人或团体的民事权利和行为能力适用其规章规定的管理中心所在地的法律，如果管理的实际中心在土耳其，则适用土耳其的法律。”我国在确定法人的准据法的问题上，根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第184条以及《法律适用法》第14条的规定: 在我国，确定法人的准据法是法人的登记所在地或经常居住地。
此时，若被执行人系我国法人，执行申请人有权凭借我国法院已承认的裁决书向破产管理人申报债权，如果出现《破产法》第12条第2款或第108条规定的情况，即破产宣告前，经法院审查发现债务人不具备破产原因或者破产原因被消除，人民法院裁定驳回破产申请或终结破产程序的，这样中止执行的外国仲裁裁决应当恢复执行。
2．对我国法律规定的分析
基于我国《破产法》对仲裁影响的规定，使得破产这一程序常被有关的债务人用以逃避仲裁裁决执行的手段，尤其是在外国商事仲裁裁决执行的过程中，根据我国《民事诉讼法》第273条以及《海事诉讼特别程序法》第11条之规定，申请执行人应在财产所在地的中级人民法院、财产所在地的海事法院、被执行人住所地的中级人民法院、被执行人住所地的海事法院提出执行请求，而许多被申请执行的在当地都有较大的影响力，出于地方保护思维的影响，只要这些企业申请破产，那么执行程序就会被中止，结果很可能就无法执行到任何财产。且《民事诉讼法》第239条规定了外国仲裁裁决申请承认及执行的时限为2年，而1998年11月14日最高人民法院发布了《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》，该规定所规范的对象是申请承认和执行案件立案之后的审查问题，对尚未立案或正在申请立案的情况没有涉及。
而由于外国仲裁裁决承认与执行案件所具有的特殊性和涉外性，使得我国理论和实务界均将其与国内一般的诉讼行为区别对待，致使《民事诉讼法》第123条规定的7天受理期限是否亦适用于外国商事、海事仲裁裁决承认和执行的立案申请也存在疑问。理论上，外国商事、海事仲裁裁决的承认和执行案件与一般的涉外纠纷案件的立案几无二异，但各地法院的做法不一，有的将其立案期限与一般案件的立案期限等同视之，均受《民事诉讼法》第123条之约束; 有的则以其无明确规定为由而由法院自行确定。这无形中就给了被执行人以可趁之机，可以有足够的时间去申请破产并获得法院的中止执行裁定。
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