论破产与国际商事仲裁的冲突及应对
作者：曲志一 杨文升 时间：2017-01-19 阅读次数：10690 次 来自：河北法学
四、我国应对仲裁与破产程序并存问题的建议
(一)我国与其他国家应对仲裁与破产程序冲突实践的比较
上文分析了几个国家应对仲裁与破产程序冲突的实践，与这些国家相比，我国的法律规定和实践有以下几点不同之处。
第一，有关仲裁与破产程序的关系，我国《仲裁法》并未规定，只是在《破产法》中能找到部分依据。由于《破产法》的主要内容是规范破产程序而非仲裁，所以，对于仲裁程序的各个阶段中发生的当事人申请破产程序的情形，《破产法》的规定并不全面。
第二，仲裁程序的独立性不够。诚然，仲裁程序会受到破产程序及其他诉讼程序的影响，但从国外的立法和实践来看，仲裁程序也不宜轻易影响到仲裁程序的进行。我国《破产法》直接规定了破产程序开始后，仲裁当事人无需从法院获得特殊的批文，仲裁程序也可能会因法院的裁定或决定而中止审理，使得仲裁程序极易受到破产程序的影响。
第三，考虑到国内法与国际公约衔接的问题，根据执行过程中依据的不同，在司法实践中，我国也将国内仲裁裁决和外国仲裁裁决予以区别对待。
第四，我国缺乏承认外国破产程序的法律规定。从我国《破产法》第5条之规定可以看出，我国将外国破产程序的承认与执行视为一般民事判决的承认与执行案件，并未体现出破产程序与其他民事诉讼程序的差异。但是，随着UNCITＲAL《跨国破产示范法》颁布后，其并不要求破产当事人在提供司法协助的国家内有可供执行的财产，但该示范法之规定有利于解决当仲裁在与破产当事人毫不相关的第三国进行的时候，破产方寻求司法协助的问题，从而有利于跨国破产框架的建构，也形成了对待跨国破产问题的一项重要原则，即“确保对处境相近的债权人的公平待遇”。
(二)我国应对仲裁与破产程序冲突的建议
《破产法》第19条、第20条和第21条对国内仲裁进行过程中发生破产情形的问题进行了规定。我国是成文法国家，所以，在国内仲裁过程中遇到当事人向法院申请破产时，应当依照《破产法》之规定进行处理，这一方面已经有了明确的规定。但如何应对国外已经开始的破产程序与我国仲裁程序的冲突以及我国破产程序与外国商事仲裁裁决承认与执行的冲突问题，下文将分别探讨。
1．应对国外已经开始的破产程序与我国仲裁程序冲突的建议
今天的中国仍然是资本输入国，而非资本输出国，承认外国破产程序对现实利益弊大于利［9］。此外，根据《破产法》第5条之规定，破产债权人只有在其有证据证明破产债务人在我国领域内有财产的情况下，方能向我国法院申请承认和执行国外的破产程序，而对破产债权人而言，其要证明破产债务人在我国有财产是十分困难的，因此，这使得外国破产程序在我国实际上很难获得承认与执行。
众所周知，我国经济一直保持着高速增长的态势，而其中贡献较大的一项就是国外投资的不断增多。但一旦遇到经济不景气，就可能涉及到我国破产程序面临他国的承认与执行问题。显然，依据“对等原则”承认彼此之间的破产程序的效力必定是我国将来的选择。所以，我国应当借鉴UNCITＲAL《跨国破产示范法》第16条、第17条的立法经验，在我国《破产法》中加入承认与执行外国破产程序的制度。届时，即使破产程序发生在国外，也会与国内破产程序一样对我国国内正在进行的仲裁造成影响。
2．应对我国破产程序与外国商事仲裁裁决承认与执行冲突的建议
针对外国商事仲裁，随着国际经济贸易的发展，国际商事仲裁已经成为了不同国家贸易主体之间最重要的争端解决方式，尤其是在《纽约公约》生效后，其已经成为国际上最重要的公约之一，截至2013年12月1日，《纽约公约》已有149个成员国，适用范围几乎覆盖了所有有国际贸易能力的国家和地区。正是基于《纽约公约》在国际范围内的巨大影响力，各国对国际商事仲裁均表现出了积极支持的立场，对外国仲裁的承认与执行也是如此。
在美国，Fotochrome，Inc． v． Copal Co． 案②表明了外国仲裁程序并不受国内破产程序的影响。美国法院承认破产与仲裁之间存在着联系，但若因为破产程序而使正在进行的仲裁程序中断则不符合支持国际商事仲裁的做法。在我国申请承认与执行外国商事仲裁裁决，破产可以是当事人逃避承担外国仲裁裁决所规定责任的合法理由，但是否所有的破产程序都将导致外国仲裁裁决无法执行，由于我国法律对此并无明确的规定，出于对外国仲裁裁决的尊重及顺应国际仲裁的潮流的要求，对破产所处的不同阶段，外国商事仲裁裁决承认与执行会面临不同的结果。
第一，对破产开始前已经受理的承认与执行案件，法院应当继续审理并做出相应的裁决，而不宜中止审理。在加入《纽约公约》之后，该公约“倾向于执行”的原则一直是缔约国修订其本国仲裁法、执行外国仲裁裁决的一个导向，外国裁决的承认与执行不受国内破产程序的影响，首先体现了对国际商事仲裁的支持; 其次也体现了对仲裁双方意思自治的尊重，以仲裁来解决双方之间的争议系当事人签署合同之时即协商好的一个条件，如果因为破产而使之无法实现实际上是对双方意思自治的违背;最后也是对债权人高度负责的一种表现，对当事人而言，仲裁协议也为当事人双方设定了权利义务，若轻易否决，便侵犯了当事人申请仲裁解决其争议的权利。
第二，由于我国《民事诉讼法》及《破产法》均未规定当事人申请破产后，所有涉及到该当事人的案件亦应归属于受理破产的法院管辖，且《民事诉讼法》第111条第2项、《仲裁法》第5条明确规定了有效的仲裁协议排除法院管辖。所以，在法院受理破产之后，只要破产程序尚未结束，仲裁协议仍然约束双方当事人，只是依据破产法理论及我国《破产法》第25条之规定，此时参加诉讼的是破产管理人。
即使是在破产程序结束或当事人办理注销之后，依据我国《破产法》第122条之规定，管理人仍不能终止职权，还应代表破产人参加仲裁。所以对于法院受理破产申请后的有关债务人的仲裁应由管理人代表债务人参加仲裁。若仲裁庭作出了裁决且法院裁定承认与执行该裁决，对于裁决的执行，只能以破产管理人所管理的破产财产来承担责任。
结语
我国乃成文法的国家，法院在定分止争时需要“以事实为依据、以法律为准时”，上文分析了我国仲裁程序与破产程序并存时，法院应如何应对的理论依据，但我国立法对此缺乏明确的规定，尤其是《仲裁法》对此并未涉及，相信将来修订《仲裁法》时，这一问题也会成为争议的一个焦点。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
