何志辉 | 葡萄牙破产法的嬗变及其在澳门之适用
作者：何志辉 时间：2017-02-06 阅读次数：14721 次 来自：破产法茶座
二、《法国商法典》影响下的1833年葡萄牙破产立法
1807年诞生于法国的《法国商法典》（共648条），是人类文明史上资本主义商事法制发展的里程碑。这部法典基于法国大革命的影响，摒弃了传统商法以身份（商人及与商业相关之人）立法的思路，不再采行主观主义的立法模式，而是采行客观主义的立法模式，即商法是作为调整商事法律行为的规范，而不论实行该行为者的身份如何。不过，从1897年《德国商法典》开始，商法又回到主观性与专业性的老路，对20世纪以来各国商法的立法产生了新的影响[3]。
综观《法国商法典》之体例及内容，可见以商事行为进行立法是19世纪早期自由主义理念的体现，这种理念不再把商法当做特定阶层（商人阶层）的专属规范，而是通过规范包揽一切自由竞争性质的商事活动，使法典成为所有人（而不仅仅是传统意义上的商人）的法律行为指引。
值得注意的是，破产规则经1838年5月28日决定、同年6月8日公布而纳入《法国商法典》第三篇。该篇共三卷，第一卷旨在规范家资分散之事，第二卷旨在规范破产之事，第三卷旨在规范分散人之复权。关于破产规则，集中规定于第二卷（第584条至第603条），下分四章：第一章通常之破产，第二章有诈伪之破产，第三章非分散人者就分散所犯之重罪及惩治罪，第四章于破产之场合管理其破产者之财产之方法[4]。由是观之，关于破产之内涵、定性、类型，破产执行之程序，破产犯罪之惩治，皆具有近代资本主义自由竞争的时代性质；由此构筑的这套破产法框架，亦在开启近代欧洲诸国商事立法之端绪。
受法国商事立法影响的其他近代欧洲国家，在商事立法方面大多采择客观主义的法国模式。葡萄牙作为欧洲小国之一，在商事法制发展方面同样追随法国，在民法与商法关系上奉行“民商分立”的立法体例，把商法典作为民法典的特别法。值得一提的是，鸦片战争后清政府为方便将来制订近代型的清国商律，也曾组织翻译了包括《法国商法典》在内的一整套《法国律例》（1880年），同文馆化学兼天文教习毕利干（Billequin, A.A.）口译，宛平时雨化笔述。《法国商法典》当时被译介为《贸易定律》，破产规则的若干术语亦因当时的翻译而约定俗成[5]。不过，该译本直至十年以后才逐渐获得世人的重视，端赖康有为、梁启超等维新派思想家之慧眼而跳出“交涉便利”之用，转为可资清政府治理内国之立法参照。
言归正传。1820年葡萄牙国内革命后，政体上选择了英式君主立宪制，但法律体系方面在追随法国。其时葡萄牙的海外扩张事业日趋衰落，国内经济建设也因政局动荡而受阻碍。在商事法律方面，由于商事立法的陈旧和混乱与司法见解的不统一，商人们在处理商事纠纷时往往各循其是。其时，《法国商法典》及受其影响的欧洲其他国家（例如意大利、西班牙）的商事立法活动，给了葡萄牙立法者以极大的刺激和启发。如何走出“律令时代”的消极影响，通过法典编纂方式将以往散漫不堪的法律规则系统化，便是摆在君主立宪时期葡萄牙主权机关面前的政治任务，商事立法即是其中之一。葡萄牙的法典化运动，也正是从商法开始的。
实际上，葡萄牙早期商事规则已有破产方面的内容。在葡萄牙商法史上，《阿丰素五世律令》最早涉及到一些破产法规范。后来取而代之的《曼努埃尔一世律令》，亦持同样或至少基本一致的规范，以罗马法财产委付制度为破产规范的指引，并参考意大利商人破产主义的立法成例，致力于对债务人进行惩罚。但这些规则十分零散，给法律适用带来很大的困阻，亟待进行法典化的系统整合。
1833年9月18日，葡萄牙通过训令颁行《葡萄牙商法典》，规定于1834年1月14日生效。该法典分两大部分：第一部分是陆上商法规则，共三卷，第一卷商人，第二卷商业业务，第三卷商行为、商业法庭的构成和破产规则；第二部分是海上商法规则[6]。
值得一提的是，这部法典的主要起草者是法律专家费雷拉·博日兹（Perreira Borges）。他是葡国近代著名的法学家、政治家和经济学者，曾经当过律师，具有丰富的司法实践经验；早年被流放于伦敦和巴黎，亦对英国、法国及欧洲其他国家（如意大利、西班牙）的商事法律有过比较法上的观察和学习[7]。在负责制订商法典时，他有意糅合了英国商事习惯法和欧洲大陆国家商事成文法制，亦将自身作为律师所得的司法实践经验充分融和。但编纂工作主要任务在于将既往的商事律令统一化和近代化，因此法典内容仍然以葡国既有的商事法制为重心。
这部法典是葡萄牙法律史上第一部近代性质的商法典，是商事法从律令体系转向法典编纂的关键一步，是葡国法学家通过比较法充分汲取近代欧洲商事经验的立法产物，标志着自由竞争资本主义法律体系在葡萄牙的近代生长。但是，其时政局的动荡并不利于商事法制建设，立法者本身的立法经验不够成熟。因此，无论是结构、内容还是表达方面，这部法典都存在较为明显的问题。鉴于其结构、内容与表达上的种种局限，它对未来商事法制发展也匮乏足够的预见性和指引性，难以真正契合葡萄牙近代商业发展的时代需求。制订一部真正契合时代精神的商法典，便是随后数十年间葡萄牙立法者的任务之一。
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