党海娟：我国破产法引入衡平居次原则的必要性和可行性的反思

六、衡平居次规则的局限性

　　(一) 适用衡平居次规则，以法院基于衡平原则享有自由裁量权为前提

　　前文已述及，权利禁止滥用原则、诚信原则、权责一致原则作为破产法上衡平居次规则的理论基础都难称恰当，这恰好说明衡平居次规则成文法化的理论研究尚且薄弱，而者必然导致规则的具体适用事由依个案而有所不同，具有极大的不确定性。有学者认为美国界定非衡平行为的投资不足标准，含义模糊，难以把握，所以不宜借鉴，诚哉斯言［3］。而所谓在引入衡平居次规则时依“资本是否充足，控制权的行使是否适当，是否违背公司独立原则，是否存在财产和账户的混同”等行为类型对控股股东的不正当行为作出明确分类的主张，已如上文所述殊难让人赞同［7］。正如公司法构建法人格否认制度时所遭遇的那样，在成文法国家引入一项判例法上的具体制度，必然面临判例法中法官在具体适用情境中依自由裁量所享有的弹性、灵活与具体情境因牵强的共同因素被僵化地归类之间的根本矛盾。而这一矛盾的缓解在目前我国法院司法审判水平参差不一的背景之下，无疑还会被放大再放大。

　　(二) 替代资本规则和自动居次规则

　　虽然美国破产法中的衡平居次规则能够在不否定债权的情况下使基于不公平、不公正行为而发生的债权，在破产程序清偿顺序中劣后于其他普通债权。但倘若我们将眼界放得再开阔一些，会发现在该规则之外还有其他一些与该规则功能相仿，但更具可操作性的立法规则可资借鉴。

　　1．替代资本规则

　　德国《有限责任公司法》在依2008年11月1日德国联邦议会通过的《有限责任公司法现代化与反对滥用法》(MoMiG) 全面修订之前，在第32a条规定，“若股东在公司危机——即作为通常商人应向公司充实自有资本之情形——不向公司充实资本而只提供借贷，其在对公司财产开始的无支付能力程序中，只能作为后顺序的债权人主张其返还借贷的请求权。”该条与衡平居次规则有着较为类似的法律制裁后果: 股东在公司危机时向公司提供的借贷，在公司的破产程序中落后于其他普通债权人得到清偿。而其之所以被称为替代资本规则，主要源自于此时的借贷在一定意义上被视为出资，故其清偿顺位靠后。替代资本规则区别于衡平居次规则之处在于: 其一，前者的适用对象仅限于公司股东，——虽然第32a条第2款和第3款第一句，将该条的适用对象扩充至特定第三人( 该第三人向公司所提供的借款在经济上等同于股东借款或者由一名股东为其提供担保) ，但这种扩充仅仅是将实质上股东纳入，故其意义有限; 后者的适用对象更为广泛，可以是公司股东以外的任何债权人。其二，前者的适用条件仅限于公司危机——依德国司法判例所确立的信用标准，公司危机指公司陷入的一种不利处境，在此处境下公司不能够按照市场通常的条件获得借贷以满足公司继续存在所必须的资本需求———而后者的适用条件也更宽泛，在涉及资产的不正当行为之外，还可能适用于很多其他债权人的不当行为［3］。

　　值得注意的是，第32a条之替代资本规则因同条第3项第2、3 句在适用上有一定限制。具体而言，在下列两类情形股东借贷不应像出资那样被劣后清偿: 其一，股东持股份额不超过公司原始资本的10%且没有参加公司的业务执行; 其二，在公司危机时，出于公司重整目的而获得业务份额的贷款人［12］。

　　2．自动居次规则

　　德国联邦议会于2008 年1月26日，并于11月1日实施的《有限责任公司法现代化与反对滥用法》( MoMiG) 对《有限责任公司法》作出全面修订［13］。修订之后，股东向公司提供资金的法律问题不再依已被废止的《有限责任公司法》第32a 的公司法视角被规范，而改依破产的视角，由1999年1月1日生效的德国《支付不能法》( Insolvenzordnung) 第39 条第1 款第5项和第135条、第136条进行规范。而第39条第1款第5项规定，“(1) 下列债权按照所列顺序后于支付不能债权人的其他债权受请清偿，在顺序相同时，按其数额比例受清偿: …… 5．以返还替代资本的股东借贷为内容的债权或具有同等地位的债权”。这使得有限责任公司股东因对公司提供贷款而享有的债权在破产程序中，被无条件地分配在最后，即只在第39条第1款第1项至第4项所规定的前4顺位债权全额受偿后，才能获得清偿。第135条、第136条规定，在特定时间段内业已设定的股东借贷担保或实施完毕的股东借款清偿可以被撤销。综合上述法条，可以认为德国《支付不能法》为保证从属公司债权人能够得到公平清偿，实际上确立一项非常简单明了的规则: 只要股东对从属公司提供贷款，则在破产程序中，无需对贷款原因或特定背景详细区分，即可径自将该贷款债权置于债权清偿顺序中的最末位。也因此学说上通常将上述条款所蕴含的规则称为自动居次规则。

　　比较德国法上的自动居次规则和替代资本规则，我们发现，二者的共性是都以从属公司股东债权作为唯一的适用对象，而区别仅仅是后者附加了股东贷款发生于公司危机这一时间维度的限定。因此以下评价或许对自动居次规则较为中肯: 在保障从属公司债权人获得公平清偿与保障从属公司股东债权获得清偿的天平之间，自动居次规则以牺牲挽救或帮助从属公司并向其提供贷款的股东的平等受偿利益为代价，使从属公司债权人获得了简单、明了、易于举证的保护。

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