党海娟：我国破产法引入衡平居次原则的必要性和可行性的反思

五、对我国破产法引入衡平居次规则必要性的反思

　　(一) 衡平居次规则和破产法平衡多方利益主体的价值导向转变无关

　　衡平居次规则在泰勒诉标准石油和电气公司案中的适用使标准石油及电器公司因不正当控制深石公司经营的行为所享有的债权，在深石公司破产重整计划中被劣后于普通债权得到清偿，仅仅能够说明，在功能上该规则可基于衡平原则实现对债权形式平等的实质修正［8］。然而若将这一功能夸大，认为它体现了“破产程序从债务免责到平衡多方利益主体，保障社会经济秩序的转变”［7］，则不免让人有些摸不着头脑。换句话说，适用衡平居次规则和破产法平衡多方利益主体之间并无内在的关联，传统破产法一直以来所奉行的保护债权人的理念也并未因为衡平居次规则而有所改变。将控股股东对从属公司基于不正当控制行为而享有的债权从优先获得清偿的债权中剔除出去，其制度功能只在于，使破产债务人的正当债权人获得实质上的平等保护，而与破产法平衡多方利益主体的价值导向无关。

　　(二) 衡平居次规则亦无助于缓解我国的“一股独大”或“自动取款机”现象

　　有学者认为我国《破产法》引入衡平居次规则的一个重要理由是，该规则的明确可以使法院在审理从属公司破产案件时以适用该规则为由，阻却控股股东优先于其他普通债权人得到清偿的痴心妄想［7］。从而有助于缓解我国上市公司极为普遍的“一股独大”以及上市公司沦落为母公司“自动取款机”的现象。但这样的论证显然忽略了“一股独大”、“自动提款机”现象产生的根本原因，在于我国上市公司或脱胎于计划经济时代全民所有制企业，或经由家族控股的私人公司发展壮大而来的历史，以及我国公司法对关联交易规制的失范，而并非我国破产法缺失衡平居次规则［9］。因此，即使破产法以立法方式明确衡平居次规则，只要根因之影响不消除，“一股独大”或“自动取款机”现象不会因衡平居次规则的确立而得到质的缓解。

　　(三) 我国台湾地区公司法第369 条之7 并非美国破产法上的衡平居次规则

　　我国台湾地区公司法第369 条之7 规定“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，若控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权不论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权人获得清偿”［10］。该条款被很多国内学者解读为是衡平居次规则引入成文法的成功立法经验。台湾学者对该条款也大多肯定，认为其颇有制约控制公司外化其对从属公司控制风险，保护非自愿债权人以及部分解决股东有限责任所衍生出的风险分配无效率的功用［7］。但从内容分析，该条款中控制公司对从属公司的债权，在从属公司为破产、和解、重整或特别清算时的清偿并非衡平居次而是自动居次。换言之，债权居次法律后果的出现不需要以美国破产法上的非衡平行为为界定前提。而说到立法借鉴，除美国破产法中体现衡平居次规则的第510(c) 和若干衡平居次规则先例之外，还有第105(a) 所确立的重新定性规则( The recharacterization of leases inBankruptcy) 。以及大陆法系国家德国《有限责任公司法》第32a 条的替代资本规则和其后的自动居次规则。由是观之，我国台湾地区公司法第369条之7到底是借鉴了哪一种立法体例，似乎还有待仔细鉴别。

　　另外值得强调的是，我国台湾地区的上述法律条文是被规定在其公司法而非破产法中。这意味着，从属公司其他债权人先于控股股东获得清偿的情形并非只能发生在破产或清算程序中，对于没有进入破产或清算程序正常运营的公司，该规则一样可以适用。因此，即使认可我国当前应引入衡平居次规则，引入该规则的单行法似乎也不一定只能是破产法，将更广泛的衡平规则适用情形规定于公司法中似乎也不失为另一种可能的选择。

　　(四) 衡平居次规则缺失亦非现行《破产法》对债权人保护不力的主要原因

　　我国现行《破产法》自2007年6月1日施行以来所面临的最主要问题是法院受理的破产案件数量，在企业退出市场数量呈逐年上升态势的背景之下，呈逐年下降的趋势。据统计，自2007年至2009年，我国大陆地区法院每年受理的破产案件分别是3817件，3139件，3828件，与此同时，我国大陆地区每年退出市场的企业数量分别是814600、871400、774700。［11］。该组数据反映出我国《破产法》施行以来，对很多破产债务企业事实上根本无从发挥其作用。于此同时，那些少数进入破产清算程序的破产案件所暴露出来的突出问题则是，非自愿债权人在现有的破产清算程序下赔偿来源有限，以及整体上重整程序和清算程序缺乏衔接和严格的适用先后界分。如此看来，现行《破产法》对债权人保护不力的主要原因显然并非其缺失衡平居次规则，相应地，即使《破产法》明确这一规则，也不可能从本质上改善对债权人利益保护不力的现状。

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