党海娟：我国破产法引入衡平居次原则的必要性和可行性的反思

四、对适用衡平居次规则四类情形的反思

　　支持将衡平居次规则引入我国破产法的学者往往引述美国Blumberg 教授对非衡平行为的四种归类:(1) 控股股东对从属公司出资不实，债权因此应视为对出资的补足故而在受偿时衡平居次; (2) 控股公司对从属公司行使控制权时违背了信义义务( Fiduciary Standard) ;(3) 控股公司无视从属公司独立人格违背了法律的规定; (4) 资产混同和输送。并认为其可以作为我国破产法适用该规则的四种具体情形［7］。但依笔者所见，上述四种归类存在以下不合理之处:

　　就第一种类型股东出资不足而言，有以下问题值得推敲。出资不足和债权人债权得不到清偿两种事实同时存在时，债权人不能得到清偿并非一定由股东出资不足引发。尤其是在我国现行公司法将注册资本制度由实缴改为认缴的当下，公司法学者针对出资的普遍共识是: 出资仅仅是公司资产的初始状态，是静态的初始资本。公司在成立后，基于运营活动的展开，其资产不断变化，而正是这一不断变化的资产才真正是债权人获得清偿的保障。注册资本认缴制允许出资人依公司章程只认缴而不实缴出资。逻辑上，控股股东未依章程履行缴纳出资义务，其所负担的法律责任只应当是一方面向公司补足出资，另一方面，向其他股东承担违约责任。要言之，股东出资和公司资产并非一个概念，简单地用股东出资不足代替公司资产不足，进而得出公司出资不足和债权人利益受损之间存在因果关系，普通债权人必须优先于出资不足股东债权得到清偿无疑有失偏颇。在笔者看来，导致股东债权适用衡平居次规则涉及资产方面的具体适用情形应为动态的投资不足，即公司运营中的动态净资产因为股东的控制，从而经常性地处在一种落后于其营业水平的状态，以至于为了度过营业危机而其一次性或经常性地借贷。

　　就第二种类型控股股东违背信义义务而言，适用公司法人格否认制度已经足以应对。股东滥用控股股权不论其直接目的是为逃避债务而隐匿财产，抑或虚构、承认不真实的债权，在本质上都属于股权的滥用，而股权的滥用如在客观上造成导致公司财产不当减少，依我国《公司法》第20 条第3 款，公司不再被视为一个独立的法律主体，控股股东必须对公司不能清偿的债权负连带清偿责任。换言之，在法律评价上控股股东和公司被视为同一个法律主体。既然控股股东对公司享有的债权因为主体的同一而发生混同，显然适用衡平居次规则已经没有了必要。

　　复次，就第三类控股股东无视从属股东独立人格违反法律规定而言，与前述第二种类型相似，逻辑上债权的有效性已经动摇。具言之: 债权将或者因破产法中的撤销权、无效行为制度，或者因构成控制公司与从属公司人格混同、财产混同而被彻底否认。至于控制公司向其他关联公司输送利益的行为类型，适用《公司法》第21 条对关联交易规制条款和公司法第151 条股东代表诉讼的条款，债权人利益也完全可以得到救济。而如果不顾现有的《公司法》、《破产法》规定，自说自话地认为此时必须引入衡平居次规则对其他债权人而言方才符合公平、正义，不仅会人为地制造法律适用上的混乱，还会适得其反地使债权人依《公司法》或《破产法》本应获得的权益保障进一步弱化，显然并不妥当。

　　最后，上述归类将美国破产法中原本适用对象非常广泛的衡平居次规则限缩为只针对控股股东，表面上看虽然肯定了衡平居次规则应然的公平偿债功能，但实质上大大限制了这一规则实际功能的发挥。

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