池伟宏：论重整计划的制定
作者： 时间：2017-09-18 阅读次数：11186 次 来自：中国清算网
四、重整投资人与重整计划制定
有观点认为，重整投资人也应当被赋予重整计划制定权。[29]但重整投资人与管理人、债务人以及债权人相比，毕竟不是破产程序的直接权利义务人，因此，笔者认为从法理角度不应赋予重整投资人单独的重整计划制定权。但是，重整投资人应当对重整计划制定享有建议权和参与权，[30]因为重整计划中往往包括重整投资人条款，重整投资人条款通常又包括三个方面内容：1.重整投资人的确定；2.重整融资的引入及使用；3.重整投资人的资产重组方案（即经营方案）。这几个问题，也是实务操作中的重要问题。重整投资人确定之后，将起草重整融资条款及资产重组方案并建议管理人或者自行管理的债务人列入重整计划。
（一）重整投资人的选定程序
重整投资人的选定程序是实务操作中的关键问题之一。实践中，法院受理重整申请之前引进重整投资人多采用“预重整”模式（详见本文第五部分）。法院受理重整申请之后，引进重整投资人的方式则通常有两种模式；一是公开征集模式，二是非公开谈判模式，两者最终都由债权人会议表决通过方案。有观点认为，引进重整投资人应当采用公开征集模式。笔者不完全同意这种观点。具体而言，公开征集模式指竞标，本是市场化方式的体现，不过，由法官或者管理人依职权决定竞标规则和结果难免带有职权主义色彩。非公开谈判模式则体现了两个特点，一是非公开竞争（不排除竞争性方案），非公开竞争的合理性理由包括但不限于为维护企业运营价值的需要尽早确定重整投资人，或者基于商业秘密的原因不宜公开企业信息等；二是商业谈判方式确定重整投资人。债务人或者股东、债权人以非公开谈判方式确定重整投资人后，债务人或者股东与重整投资人将签署合作协议，重整投资人将重整计划所需要的投资人条款提交管理人或者法院进行合法性确认并列入重整计划，最终以债权人会议表决方式确定合法的重整投资人身份。重整投资人的选定标准除了提供偿债资金的金额之外，还需要综合考量劳动者权益的保护、债务人营运价值的维护、引进重整投资人的难度和效率以及债务人经营管理层的重要性、投资人经营方向与债务人的适合性等等各种因素。因此，笔者不赞成过分强调公开征集重整投资人的公开性而忽视非公开谈判方式引进重整投资人的适合性，也反对以价高者得为唯一的竞争标准，应当根据具体案情因案而异。笔者认为，非公开谈判方式既有法院和管理人的监督，又有破产专家和评估师的介入，最终还经债权人会议通过确认谈判结果，是市场化和法治化引进重整投资人的最佳结合。
需要注意的是，如果短期之内无法确定重整投资人时，并非完全无法解决重整计划的投资人条款问题。例如，笔者担任管理人的哈慈股份有限公司（证券简称：“哈慈3”，证券代码：400044）重整案[31]中，在暂时无法确定重整投资人的情况下，为重整融资的需要，制定了重整投资人有条件受让股东让渡的股份的重整计划，预设的重整投资人受让股份的条件包括：1.承担破产费用、共益债务、职工债权、有财产担保债权、普通债权、预计债权等现金清偿义务；2.解决历史大股东占款等遗留问题；3.承诺资产重组后三年内累计利润不低于3000万元（扣除非经常性损益）；4.注入评估价值不低于5.3亿元的优质资产等。[32]在重整投资人不执行重整计划或者无法执行重整计划时，还存在更换重整投资人问题，可以纳入重整计划变更的讨论范围，在此不再赘述。
（二）重整融资的引入和使用条款
制定重整计划需要具备的前提条件是引入足以解决债务人财务困境所需要的重整融资或者财务资源，并保证债务人在重整成功后恢复持续经营能力。管理人要制定重整计划，不可能以现有存量资产提高债权清偿比例，仍然需要在引入重整融资的前提下才能确定债权清偿比例和后续经营方案。因此，新融资是投资人条款的重要内容。法院能否授权管理人、债务人给予新融资比破产费用等债权更为优先的超级优先权甚至比已定担保权更为优先的债权（美国《破产法典》第364条(c)(d)）?这在美国《破产法典》存在这种可能性，但在《企业破产法》中的立法框架下能给予的优先级或许只能是共益债务（参见《企业破产法》第42条第4款）。当然，重整融资的方式在当今鼓励适当金融创新的背景下还是有想象空间的，例如授予较高信用等级的企业授信额度以新还旧方式或者其他金融创新方式进行融资。笔者任职法官时审理的深中浩和迅宝系联合重整案[33]中，即采用公司股票提供质押方式并成立有限合伙投资基金从而获得重整融资。
（三）重整投资人的资产重组方案（经营方案）
重整投资人为了恢复债务人的持续经营能力，除了提供重整融资支持之外，通常需要通过剥离低效资产、注入盈利资产等方式解决营业亏损问题，特别是上市公司重整中，资产重组方案是重整计划中的必要内容。最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（法【2012】261号）指出，“上市公司或者管理人制定的上市公司重整计划草案应当包括详细的经营方案。有关经营方案涉及并购重组等行政许可审批事项的，上市公司或管理人应当聘请经证券监管机构核准的财务顾问机构、律师事务所以及具有证券期货业务资格的会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构按照证券监管机构的有关要求及格式编制相关材料，并作为重整计划草案及其经营方案的必备文件。”但是，按照该会议纪要第8条的规定，重整计划涉及证券监管机构行政许可事项的，应当启动最高法院与中国证监会的会商机制。例如，江苏舜天船舶股份有限公司（证券简称：“*ST舜船”，证券代码：002608）重整案即采用“重整+重组”模式启动了会商机制，该案也是目前上市公司重整案例中唯一启动会商机制的案例。[34]实践中，上市公司重整案例鲜有启动会商机制的情况，其重要原因在于最高法院与中国证监会的会商机制存在结果上和时间上的不确定性，重整投资人为了防范资产重组的不确定审批风险，避免资产重组未获得行政许可而导致重整计划无法执行，通常在制定重整计划中采用先重整后资产重组的方式。
五、预重整方案与重整计划的衔接
预重整是各地近期司法实践中积极探索和理论界日益受关注的一种模式，本文的最后议题是考察预重整对重整计划制定施与的影响及意义。笔者认为，中国实践中的预重整包含两种模式，[35]首先，深圳地区和浙江地区以及其他各地破产实践运行的预重整模式较接近于美国式的预重整。[36]例如，深圳市福昌电子技术有限公司破产重整案中，法院和管理人采用预重整方式提前介入重整企业，有效保护了500多家供应商债权人利益（各地预重整模式形式多样，有些预重整中法院采用最低限度介入也是一种特色）。[37]其次，前文所述的中国银监会创立的法庭外债委会制度进行债务重组则属于英国、日本地区的法庭外重组模式。由于后者区别于传统的庭外重组仍是以进入庭内作准备的居多，下文阐述的内容均适用于两种类型的预重整。
（一）预重整方案与重整计划制定
目前中国《企业破产法》没有像美国《破产法典》一样规定预重整效力。日益增多的预重整在法庭内程序的效力亟需获得将来立法的认可，只有赋予预重整在法庭内的程序效力，才能有效约束预重整中已经或可视为进行意思表示的债权人并固定预重整的成果。
但是从与重整计划制定的关系角度而言，即便在目前立法框架下，预重整方案具有重要实践意义。预重整方案是在债务人或者债权人提供的财务数据基础上制定的重整方案，因为未经公开程序申报债权和审查债权，预重整方案中债权调整和清偿方案的有关负债数据一般来源于企业财务报表或者审计报告，资产价值也属于账面价值，可能存在账面数额与实际数额不符的情形，这需要在重整程序中管理人完成债权审查和资产调查及评估后进行调整。但这并不影响预重整方案发挥重要作用，因为重整计划在制定之后甚至提交法院之后同样存在在持续谈判基础上持续修订重整计划的情形。预重整方案所确定的债权清偿原则、清偿比例、清偿方式以及重整融资、经营方案等框架性原则完全可以在重整计划中予以体现。管理人和自行管理中的债务人制定重整计划时需要做的是，在预重整方案的基础上进行数据调整并根据谈判结果适当修订重整计划。这在管理人提前介入的预重整方案中尤为明显，例如，在笔者任职法官时审理的深金田（证券简称“金田A5”，证券代码：400016）重整案[38]中，深圳中院于2014年12月12日决定采取预重整的方式进行审理，并指定管理人提前接受债权申报。2015年2月5日，深圳中院裁定对深金田进行重整后，预重整方案基本吸收到重整计划中。
（二）预重整投资人与重整计划制定
如前所述，重整申请受理后采用非公开谈判方式确定重整投资人的，重整投资人将与债务人或者控股股东签订投资协议或者收购协议，该协议中的股权转让、重整融资及资产重组方案等内容将成为重整计划的投资人条款。在预重整实践中，通常也会采用非公开谈判方式确定重整投资人，重整投资人同样和债务人或者控股股东签订协议确定重整投资人身份。如果预重整确定的重整投资人与债务人签订投资协议，重整申请受理后，该协议作为待履行合同在重整程序中应当受到一定保护，管理人应当按照《企业破产法》第18条规定作出继续履行合同的决定。如果管理人认为该投资协议损害债权人利益的，管理人可以作出解除合同决定，但应当按照投资协议的约定承担违约责任。总之，管理人不得轻易做出更换原重整投资人的决定。如果预重整确定的重整投资人与债务人控股股东签订收购协议，重整申请受理后，重整投资人则将收购协议有关内容作为重整计划的投资人条款向制定重整计划的债务人或者管理人提出建议。笔者认为，为了鼓励债务人尽早积极自救，提高重整成功率，同时避免投资人之间的不公平竞争，可以在借鉴美国《破产法典》第363条出售和围绕着stalking horse（公开竞标前暂定的投资人）保护条款等实务操作[39]的基础上考虑引进适当规制制度，防止在重整程序中轻易替换重整投资人或未经协商且未对预重整中已经确定的重整投资人进行适当补偿的情况下，采用公开或者非公开方式引入新的重整投资人的做法。具体的实践操作和规则还有待于今后的思考和探索。
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